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ACÓRDÃO Nº 558/2023

 

 

Processo n.º 716/2022

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Joana Fernandes Costa

 

 

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

 

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que é recorrente A., sendo recorridos o Ministério Público e outros, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), dos acórdãos daquele Tribunal, de 14 de julho de 2021 e de 27 de outubro de 2021.

2. O recorrente, na qualidade de arguido em processo crime, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa do acórdão proferido pelo Tribunal da Comarca de Lisboa – 1.ª Secção Criminal da Instância Central, que o condenou numa pena única de oito anos e seis meses de prisão pela prática, em concurso efetivo, de um crime de burla qualificada e um crime de falsificação de documento, tendo também interposto, em momentos anteriores, recursos interlocutórios para o mesmo tribunal.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019, foi decidido, entre o mais, negar provimento, quer aos recursos interlocutórios, quer ao recurso interposto da decisão final condenatória.

Todavia, dado que o Ministério Público também havia interposto recurso do acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª instância, o Tribunal da Relação de Lisboa, concedendo parcial provimento a esse recurso, veio a condenar o ora recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança numa pena de quatro anos de prisão, reformulando o cúmulo jurídico e fixando a pena única em dez anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça.

3. Por acórdão de 14 de julho de 2021 – o primeiro dos arestos ora recorridos –, o Supremo Tribunal de Justiça, na parte que aqui importa salientar, decidiu rejeitar parte do recurso, designadamente a que respeitava aos recursos interlocutórios e à condenação pelo crime de burla qualificada. No mais, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

4. Notificado, o ora recorrente arguiu nulidades e irregularidades com referência ao acórdão de 14 de julho de 2021.

5. Por acórdão de 27 de outubro de 2021 – o segundo dos arestos ora recorridos –, o Supremo Tribunal de Justiça indeferiu as invocadas nulidades e irregularidades, sem prejuízo de ter determinado a correção do precedente aresto quanto à idade do recorrente.

6. Inconformado, o recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.

7. Através da Decisão Sumária n.º 606/2022, decidiu-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso.

Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«7. De acordo com o respetivo requerimento de interposição, o presente recurso de constitucionalidade incide sobre duas decisões distintas, ambas proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça: o acórdão de 14 de julho de 2021, no qual se julgou o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019 – rejeitando o recurso na parte em que incidiu sobre os recursos interlocutórios e sobre a condenação pela prática de um crime de burla qualificada, negando provimento no remanescente – e o acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou nulidades e irregularidades invocadas pelo recorrente na sequência do precedente aresto.

O recorrente pretende controverter os seguintes enunciados (transcrição):

1)    «artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;

2)     «artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

3)    «artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples)»;

4)    «artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

5)    «artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar»;

6)     «artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

7)    «artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

8)    «artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou  irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

9)    «artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime»;

10)  «artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos»;

11)  «artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação»;

12)  «artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

13)  «artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

14)  «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»;

15)  «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP»;

16) «artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido»;

17) «artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados»;

18) «artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora»;

19) «artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito»;

20) «artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas»;

21) «artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos»;

22) «artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado»;

23) «artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP»;

24) «artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo»;

25) «artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva»;

26) «artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»;

27) «artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade»;

28)  «artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal»; e

29) «artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

8. Comecemos por apreciar a norma descrita em 1).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal requisito não se encontra preenchido.

Para decidir da irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de outubro de 2019, na parte em que incidiu sobre a condenação do arguido, ora recorrente, numa pena de seis anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de burla qualificada, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, considerando somente que a pena em causa era inferior a oito anos de prisão e que a decisão tomada pelo Tribunal da Relação em recurso era, quanto a tal matéria, confirmatória da condenação operada em 1.ª instância, razão pela qual se tratava de um caso de «dupla conforme».

Para tomar tal decisão, não interpretou a disposição em causa como não admitindo recurso naqueles casos em que «a matéria decisória constante de acórdão da Relação […] esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme», simplesmente porque essa questão não se colocava nos autos, por não ter sido invocada como fundamento específico do recurso interposto pelo recorrente. Como tal, não era questão sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse de se pronunciar, sendo certo que, aliás, constitui fundamento, não para recurso ordinário, mas para recurso extraordinário, nos termos do artigo 437.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Note-se, a propósito, que o recorrente apenas suscitou a questão da contradição de julgados na resposta ao parecer do Ministério Público, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, momento em que já não lhe era admissível ampliar o objeto do seu recurso.

Dado que a norma 1), cuja constitucionalidade o recorrente pretende sindicar, não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, não pode o recurso ser apreciado quanto a ela.

9. Apreciemos agora a norma descrita em 2).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, tal norma foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, no que a esta norma diz respeito, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando julga recursos que incidem sobre acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação tirados em recurso − e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do próprio recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 2) foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 202, o que não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

10. Apreciemos agora a norma descrita em 3).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 2), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma proposição que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, é necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de «interpretação normativa» perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, é evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão – a hipotética insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória – constitui ou não matéria de conhecimento oficioso sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada à omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada – não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Tal obsta ao respetivo conhecimento.

11. Apreciemos agora a norma descrita em 4).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, à semelhança do que sucede com a norma descrita em 2), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 4) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

12. Apreciemos agora a norma descrita em 5).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 4), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade. Trata-se de situação paralela à da norma 3), razão pela qual se justifica idêntico desfecho.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma proposição que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, é necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de «interpretação normativa» perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, é evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão – a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando estas constituam condições de validade daquela; ou se, ao invés, é admissível que algumas dessas questões que constituem condições de validade daquela em análise possam estar já definitivamente decididas pela instância inferior – constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar, em termos tais que a não pronúncia implicasse a nulidade ou irregularidade da decisão. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada à omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada – não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Tal obsta ao respetivo conhecimento.

13. Apreciemos agora a norma descrita em 6).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, à semelhança do que sucede com as normas descritas em 2) e 4), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 6) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

14. Apreciemos agora a norma descrita em 7).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre as condições dentro das quais o tribunal de recurso pode reapreciar a questão da eventual violação do princípio ne bis in idem. Neste caso, a questão prende-se com saber se a violação desse princípio, quando se funde na existência de uma decisão judicial anterior, pode ser apreciada em recurso sem que determinados elementos documentais atinentes a essa decisão instruam o processo. Contudo, dado que a eventual violação do princípio ne bis in idem pelo tribunal recorrido constitui matéria inscrita no mérito do recurso, a aplicação, como ratio decidendi, de uma norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía objeto deste a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto.

Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 7) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

15. Apreciemos agora a norma descrita em 8).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie equivale à descrita em 7), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de nulidade processual do inquérito ou da instrução por omissão de diligência processual. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo, feito pelo Tribunal recorrido, de que para apreciar cabalmente a eventual violação do princípio ne bis in idem por si invocada não era absolutamente necessário ter nos autos «certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado». Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade».

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Mesmo admitindo a hipótese de a norma em causa ser passível de efetiva aplicação, como ratio decidendi, nesse aresto – o que é muito duvidoso, dado que a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável à violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal –, a verdade é que ela não traduz uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa.

Em causa está a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.º, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

16. Apreciemos agora as normas descritas em 9) e 10).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso dos autos, a questão prende-se com saber se a condenação de um agente pela prática de uma contraordenação, por decisão transitada em julgado, obsta ou não a que o mesmo agente seja perseguido pela prática dos mesmos factos, considerados em sentido naturalístico, mas agora qualificados como crime, e ainda quando a contraordenação e o crime tutelem bens jurídicos distintos.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de normas como as definidas pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade das normas descritas em 9) e 10) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

17. Apreciemos agora a norma descrita em 11).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática das normas descritas em 9) e 10), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo segundo o qual a ausência de referência ou de aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na decisão recorrida, «quando o arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação», não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Assim, diz que viola a Constituição que a ausência dessa referência ou dessa aplicação não constitua irregularidade processual da decisão penal condenatória, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Contudo, em causa está a subsunção do caso concreto – daquela concreta omissão – na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

18. Apreciemos agora a norma descrita em 12).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, é manifesto que tal requisito não se mostra preenchido no que à norma 12) diz respeito. Ao contrário do pressuposto pelo recorrente, o Tribunal a quo não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de que, afirmando «a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado», estar dispensado de ter que fundamentar, em concreto, «a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns «parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação». Em segundo lugar, o próprio Tribunal entendeu ter analisado se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Veja-se o que decidiu no ponto 4 do acórdão de 27 de outubro de 2021, fazendo suas as considerações tecidas pelo Ministério Público em resposta ao incidente pós-decisório suscitado pelo recorrente. Questão diferente é apurar se a fundamentação aduzida é suficientemente convincente para sustentar a conclusão alcançada; essa não é, seguramente, uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas sim de erro de eventual julgamento pelo Tribunal recorrido.

Acresce que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricas, cujo conteúdo não é explicitado – «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» –, gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, não se pode admitir o uso de expressões que obstam à delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a esta norma.

19. Apreciemos agora a norma descrita em 13).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo recorrente na norma, não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada à luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Ora, não só a norma padece do mesmo problema identificado quanto à norma descrita em 12), na medida em que incorpora um elemento de conteúdo não precisado e não discernível, como se traduz num problema de subsunção do caso concreto – daquela concreta decisão assente numa falta de fundamentação – na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal − situação paralela à da norma 11). Assim, reitera-se que a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

20. Apreciemos agora as normas descritas em 14) e 15).

Segundo o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

Não obstante empregar formulações com aparência abstrata ou genérica, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que está em causa, não a desconformidade da norma dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, com a Constituição, mas a questão de saber − em face do específico tipo de crime que estava em causa, da extensão e complexidade do processo, da matéria de facto que nele é julgada e da complexidade das questões que nele se discutem − qual a concreta extensão do dever de comunicação imposto pelo artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, para que o arguido destinatário possa adequadamente exercer a faculdade de pronúncia neles contemplada. Em particular, a questão de saber se nessa comunicação tem de ser indicada a específica «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento.

Em causa não está uma questão de inconstitucionalidade normativa. Trata-se antes da eventual violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca à extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto. Ora, a realização desse juízo de ponderação inerente aos citados preceitos legais situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional (v., neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 303/02 e 633/08). Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016: «o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.».

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.

21. Apreciemos agora a norma descrita em 16).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Para decidir que o tribunal ad quem o Tribunal da Relação – podia oficiosamente requalificar os factos que Tribunal de 1.ª instância julgara subsumíveis à modalidade simples do crime de falsificação, subsumindo-os à modalidade qualificada do mesmo tipo de crime – no caso, pelo n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, ao qual corresponde moldura abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado –, mesmo quando o recurso, quanto a esta matéria, tenha sido unicamente interposto pelo arguido, o Supremo Tribunal e Justiça não se limitou a interpretar os artigos citados com o sentido de permitirem ao tribunal ad quem, sem mais, uma requalificação oficiosa dos factos dados como provados em 1.ª instância, da qual resultasse a condenação pela modalidade qualificada do crime. Ao invés, entendeu que tal não podia ser feito sem que o arguido visado fosse previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e pudesse, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Dado que esse procedimento foi observado, entendeu não ter ocorrido qualquer ilegalidade na aludida requalificação.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4891 a 4893):

«O Acórdão recorrido sustenta do seguinte modo o procedimento de requalificação em causa: “ (…) é entendimento pacífico (vide acórdão do S.T.J., processo nº 00P2745, de 8.2.2001, acessível em dgsi.pt, que seguiremos de perto) que se mostra inerente à função de julgar - sendo esse o seu núcleo essencial - o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, razão pela qual o julgador não está limitado por errado enquadramento, desde que se mostre assegurado o cumprimento de determinados requisitos impostos por lei.

É esse aliás o raciocínio constante no acórdão uniformizador de jurisprudência n.° 4/95, de 7.6.95, que determinou que “o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”, bem como do assento n.º 2/93 do STJ, em cuja senda aquele se situa, reformulado nos seguintes termos (Assento n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000.): “Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respetiva defesa.”

Do exposto resulta, assim, que a alteração jurídica em causa apenas procedeu a um diferente, e mais gravoso, enquadramento jurídico-penal dos factos dados como assentes não se tendo procedido, como os recorrentes alegam, a qualquer reavaliação de novos e distintos elementos de prova.

Alteração esta que, como o muito bem se indica no Acórdão recorrido, se mostra perfeitamente conforme à lei processual penal vigente e à Jurisprudência deste Supremo Tribunal.

E a que se procedeu apenas após ter sido observado o disposto no artigo 424º nº3 do CPP, assim acautelando devidamente todas as garantias de defesa do recorrente constitucionalmente consagradas.

A este propósito o Acórdão recorrido é, uma vez mais, assaz claro: “ O que a lei pretende acautelar através destes dispositivos legais é que ao arguido seja dado conhecimento do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação que sobre si recai, ou seja, da incriminação e da dimensão das respostas punitivas respetivas, de modo a que seja dada proteção dos seus direitos de defesa, como estatui o artº 32 nº1 da CRP, possibilitando a preparação e a organização da mesma de forma adequada.”

Deste modo se conclui carecerem de fundamento fáctico e legal as invocadas inconstitucionalidades do procedimento de alteração jurídica em causa nos Autos, por se não mostrarem transgredidos ou ofendidos o seu direito de acesso à justiça, as suas garantias de defesa ou a adequada fundamentação judicial da decisão, pelo que se não mostra violado o disposto nos artigos 20º n°1, 32º n°s 1 e 5 e 205º n°1 da Lei Fundamental, bem como os artigos 6º da CEDH e 14º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.»

Assim, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou, como ratio decidendi, uma norma nos termos da qual, em recurso interposto apenas pelo arguido, a requalificação de factos para  modalidade mais gravosa de determinado tipo de crime pelo qual vinha condenado pelo tribunal recorrido, apenas pode ser feita se aquele for previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e possa, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Ao omitir da definição da norma 16) este segundo segmento − o qual, uma vez adicionado ao primeiro, modifica substancialmente o seu alcance −, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, é de concluir que a norma 16) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada.

22. Apreciemos agora as normas descritas em 17) a 20).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Embora tenham redações não inteiramente coincidentes, as quatro normas ora em análise prendem-se com a questão de saber se os factos dados como provados são suficientes para integrar alguma das circunstâncias qualificadoras do crime de falsificação de documento. Assim, na norma 17) pretende-se questionar se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a certificação das contas da sociedade, sendo estas o documento tido por falsificado. Na norma 18) acrescenta-se ainda a desnecessidade de ouvir previamente o arguido sobre tal circunstância qualificadora. Na norma 19) coloca-se a questão de saber se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provado que alguém com ou invocando a qualidade de Revisor Oficial de Contas, as tenha certificado ou, pelo menos, agido em comparticipação com o agente acusado. Na norma 20) coloca-se a questão de saber se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas.

Porém, sobre tais questões o Supremo Tribunal de Justiça entendeu não poder julgar, por pressuporem a reavaliação da matéria de facto dada como assente, razão pela qual rejeitou o recurso, nesta parte, com fundamento em inadmissibilidade legal. Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4897 a 4898):

«Da análise das questões suscitadas pelos recorrentes resulta claro que estas se reportam ao teor da decisão constante do Acórdão proferido em 1ª instância e não ao Acórdão prolatado em 2º instância, e que constitui a decisão a reapreciar na presente instância.

Assim, o demonstra a circunstância de pretenderem suscitar uma reavaliação da matéria de facto dada como assente, assacando-lhe vícios de forma os quais, como já explicitado, não podem consubstanciar, nesta sede, objeto do recurso.

Sucede, porém, que o Acórdão recorrido examinou criteriosamente toda a matéria de facto contra a qual os recorrentes se insurgem, não dando qualquer provimento às suas pretensões no tocante aos vícios que lhe imputam.

Nesta conformidade, e por inadmissibilidade legal se rejeita o segmento de cada um dos recursos relativos à invocação dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e de contradição insanável.

Do mesmo passo, e por também se reportar à fixação da matéria de facto, se rejeita os segmentos de ambos os recursos referentes à invocada omissão da identificação do elemento típico de caráter subjetivo do crime de falsificação de documentos.»

Como tal, uma vez que não apreciou nenhuma das variantes dessa questão, é de concluir que não aplicou na decisão recorrida nenhuma das normas identificadas pelo recorrente sob os números 17) a 20), o que obsta a que possam ser apreciadas no âmbito do presente recurso.

23. Apreciemos agora a norma descrita em 21).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Ao contrário do pressuposto vertido no enunciado da norma 21), o Supremo Tribunal de Justiça não considerou que (i) no processo contraordenacional que conduziu à aplicação ao arguido e ora recorrente de uma sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras durante dez anos, pela prática de contraordenação prevista na alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e (ii) no processo criminal em que veio a ser condenado em pena criminal pela prática de crime de falsificação de documento, numa pena de três anos e seis meses de prisão, estivessem em causa os mesmos factos. Não apenas em termos naturalísticos, em que a coincidência era apenas parcial, como também em termos jurídicos – que considerou ser o critério relevante para a aferição da identidade dos factos sob julgamento (o idem) –, dado ter entendido que as infrações protegiam bens jurídicos distintos.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4849 a 4853):

«A questão em apreço reporta-se, assim, à questão de saber se a previsão e punição - contraordenacional e criminal – pela adulteração de documentos contabilísticos por parte dos recorrentes e a previsão e punição das suas condutas pela prática de um crime de falsificação de documentos e um crime de burla violam de alguma forma o princípio “non bis in idem”.

Este princípio configura-se como uma aquisição civilizacional, traduzindo-se numa garantia individual de cidadania face a eventuais arbitrariedades do Estado, obstando a que uma pessoa possa ser julgada mais do que uma vez pelo(s) mesmo(s) facto(s).

Encontra-se consagrado na Constituição da República como um direito fundamental pessoal – cfr. artigo 29º nº5 – e mostra-se acolhido no Protocolo nº 7 anexo à Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) - artigo 4º - bem como na CDFUE – artigo 50º-.

A observância e respeito por este direito tem sido objeto da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), bem como do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), os quais vêm firmando Doutrina sobre a matéria, que se encontra explanada, de forma assaz elucidativa e descritiva, no Acórdão recorrido.

Da análise dele constante, e que se subscreve inteiramente, resulta essencialmente que “a instauração simultânea de processos de carácter administrativo e penal, que incidem sobre um conjunto de factos que, em termos naturalísticos se interligam entre si” não tem merecido oposição de princípio por parte daquelas instâncias internacionais, as quais remetem a sua apreciação da questão de fundo para uma avaliação casuística, “enunciando alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação”.

De entre os quais assumem relevo os relativos à questão de saber se nos processos em causa os factos são idênticos (idem factum) e se lhes aplica a mesma qualificação jurídica (idem crimen). Parâmetros estes que, de acordo com a Jurisprudência do TEDH  se aferem em função da verificação simultânea de 1) a identidade da pessoa julgada ou punida, 2) a identidade dos factos em juízo (idem) 3) a duplicação de processos sancionatórios (bis) e 4) o carácter definitivo de uma das duas decisões.

Importa, assim, verificar se tal ocorre nos presentes Autos.

Do exame dos Autos, conclui-se desde logo não haver total identidade dos factos em apreço, por os apreciados no âmbito contraordenacional serem apenas os respeitantes à adulteração de documentos contabilísticos enquanto que os factos objeto de condenação criminal abrangerem, para além destes, os relativos aos contratos de pretensa venda de ações da Insular Holdings.

Sem embargo, o critério relevante para o efeito da determinação da sua identidade não é de carácter naturalístico, mas sim jurídico, uma vez que o que está em causa é, justamente, a sua relevância jurídica.

Ora, os factos em apreço têm uma diferente natureza jurídica, resultante da distinta identidade dos bens jurídicos tutelados pelas correspondentes normas punitivas.

Assim, o bem jurídico que se pretende proteger com a tipificação das infrações elencadas no RGICSF, e que foi lesado pelos recorrentes ao adulterarem documentos contabilísticos, respeita à violação das práticas dele decorrentes como sendo as adequadas a fazer cumprir o seu objeto, tal como este se mostra indicado no artigo daquele diploma, a saber:” a) O acesso à atividade e respetivo exercício por parte das instituições de crédito e sociedades financeiras; b) O exercício da supervisão das instituições de crédito e das sociedades financeiras, respetivos poderes e instrumentos”. Ou, como se indica no Acórdão recorrido: “a falta de cumprimento de uma regra efetiva de conduta que, no caso, impunha que os elementos e as informações que incumbia aos regulados transmitir ao regulador, no âmbito dessa relação de supervisionamento e regulação, fosse verdadeira e completa, de modo a que a entidade supervisionadora e reguladora ficasse habilitada a exercer, de forma adequada, os seus poderes de supervisão prudencial.”

Enquanto que os bens jurídicos tutelados pelo crime de falsificação de documentos respeitam, como é bem sabido, á “segurança e credibilidade na força probatória de documento destinado ao tráfego jurídico”

Ou seja, “in casu” a par de uma não completa identidade naturalística dos factos o que releva é a disparidade e a dissemelhança dos bens jurídicos em causa que determina a sua não identidade de um ponto de vista jurídico.

Entendimento este que se não mostra contrário ao princípio constitucional de proibição do “ne bis in idem”, como o tem demonstrado a Jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional.

(…)

Assim, não se pode concluir, como pretendem os recorrentes, existir uma identidade dos factos em apreço.

Igualmente não existe qualquer identidade dos factos em apreço nestes Autos com os que foram objeto do processo nº 43/09.9TELSB, não apenas porque neste último processo não houve lugar a qualquer condenação criminal, mas também porque o crime de falsificação de documentos em causa nos presentes Autos, como já foi referido, unifica, sob o ponto de vista jurídico-criminal, toda a conduta do recorrente e não só atos de adulteração de documentos contabilísticos.»

Vale isto por dizer que o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, como ratio decidendi, norma alguma cujo sentido implicasse a identidade dos factos em que repousaram as condenações em sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras pela prática de contraordenação e em pena de prisão pela prática de crime. Ora, ao incluir na norma cuja constitucionalidade pretende ver apreciada um pressuposto que não foi efetivamente acolhido na decisão recorrida, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, é de concluir que a norma 21) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada no âmbito do presente recurso.

24. Apreciemos agora a norma descrita em 22).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso concreto, a questão prende-se com saber se, na determinação das penas parcelares aplicadas em virtude da condenação pela prática de crimes e na determinação da pena única conjunta, o Tribunal deveria ou não descontar as sanções aplicadas ao agente em processo contra-ordenacional (e, como tal, de diferente natureza) por decisão transitada em julgado.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 22) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto à norma 22).

25. Apreciemos agora as normas descritas em 23) e 24).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso, designadamente quanto à questão de saber se se impunha ou não aplicar uma atenuação especial da pena, mormente por via do disposto no artigo 73.º, n.º 1, do Código Penal.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 22) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto às normas 23) e 24).

26. Apreciemos agora as normas descritas em 25) e 26).

Segundo o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

De acordo com a forma como o recorrente delineia os enunciados 25) e 26), a questão enquadra-se no âmbito das nulidades da sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, onde se consagra, para o que aqui releva, o dever de fundamentar a sentença, mormente quanto à determinação das penas em caso de condenação. À luz desse enunciado, a questão prende-se com saber se viola a Constituição que determinada omissão fundamentadora – a especificação separada de circunstâncias atenuantes e agravantes por cada crime, bem como a ponderação, na decisão sobre a determinação da pena única, da natureza dos crimes em concurso e dos bens jurídicos que os mesmos visam proteger – não constitua a nulidade prevista no referido artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4914 a 4916):

«Assim, no tocante às penas parcelares aplicadas ao recorrente A., fixadas pelo Acórdão recorrido, face ao pedido de agravamento de penas, constante do recurso apresentado pelo Ministério Público, da análise do Acórdão recorrido constata-se que este considerou que, ponderadas as circunstâncias que militavam contra o recorrente : “- a culpa elevada, assumindo a modalidade de dolo direto; - os factos denotam uma ilicitude muito elevada, atenta a forma de comissão dos crimes; - o montante do financiamento concedido à B. de € 2.500.000,00 e que se pretendeu omitir através da escritura de mútuo outorgada a 16 de Maio de 2006; - a excecionalmente grave ilicitude dos factos, atendendo ao modo de execução da estratégia, pensada, delineada e estruturada ao pormenor, e que permitiu durante cerca de 8 anos a omissão de registos contabilísticos, quer do Banco Insular, quer das sociedades offshore e, assim, fora do controlo dos acionistas do grupo C. e das autoridades de supervisão (Banco de Portugal e Banco Central de Cabo Verde);- o comportamento delituoso que passou por vários negócios concretos (B., compra e venda da D. pela E., F. e G.);- as funções que exerceu no grupo C. (administrador) e os seus conhecimentos técnicos (licenciatura em contabilidade) também impunham que  tivesse conhecimento das responsabilidades que sobre si impendiam e que, por causa delas, tivesse uma conduta irrepreensível à frente do Grupo C.;” e as que lhe eram favoráveis:”- a ausência de antecedentes criminais;- a sensibilidade à pena que dele se espera pelo facto de ser primário;- o seu percurso profissional;- o bom relacionamento que mantém com as filhas, netos e ex-companheira;- o tempo decorrido entre a prática dos factos e a presente data, sem esquecer a extrema complexidade do processo que também para isso contribuiu;” se não vislumbravam «circunstâncias ou exigências de prevenção (geral ou especial) que o tribunal “a quo” tenha descurado e que determinem o agravamento de tais penas parcelares.» e, nessa medida considerou ser de manter as penas aplicadas em primeira instância.

No que concerne à invocada “interpretação e aplicação materialmente inconstitucional dos artigos 71º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal e 374º, nº 2 e 375º, nº 1 e 379º, nº 1, als a) e c) do CPP, com violação nos artigos 18º nº 2, 27º, nº1, 32º nº 1 e 205ºda CRP”, por “ ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes”, a que este recorrente procedeu, cumpre referir que a indicação global com referência a todos os crimes, constante da decisão recorrida, ainda que possa não corresponder a uma técnica apurada não viola qualquer dos comandos constitucionais invocados pelo recorrente, ou quaisquer outros na medida em que não põe em causa ou ofende o princípio da necessidade da aplicação das penas nem a sua proporcionalidade ou justeza nem ainda viola qualquer garantia constitucional de defesa, por ser percetível ao recorrente a sua formulação e em nada obstar à sua impugnação.

Do exposto decorre não verificar igualmente a invocada inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 71º nº 1, 2 e 3 do C. Penal e 374º nº2, 375º nº1 e 379º, nºs 1 als. a) e c) 2 e 3 do CPP, “no sentido de a nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação das penas parcelares (de prisão) aplicadas”, na medida que inexiste a invocada ausência de fundamentação e consequentemente qualquer nulidade associada a tal eventualidade.»

Não obstante empregar uma formulação abstrata, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que o que está em causa não é a desconformidade da norma dos artigos 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, com a Constituição, mas a questão de saber se, em face da concreta forma como o Tribunal recorrido fundamentou a decisão quanto à determinação das penas parcelares e depois quanto à determinação da pena única, tal satisfaz as necessidades de fundamentação em vista da justificação do juízo formulado, da sua perceção pelo arguido e demais destinatários e da possibilidade de este o poder impugnar e sindicar. Em suma, em causa não está uma questão de inconstitucionalidade normativa. Trata-se antes da eventual violação do dever de fundamentação imposto pelos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e, em última instância, pelo artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

O que se surpreende na decisão do Supremo Tribunal de Justiça não é, na realidade, um qualquer critério normativo a respeito da atividade de fundamentação das decisões penais condenatórias, extraível dos preceitos legais invocados, mas sim um juízo casuístico sobre a suficiência da concreta fundamentação constante da decisão condenatória sub judice. Ora, a realização desse juízo, que é gradativo e dependente de uma ponderação inerente aos citados preceitos legais, situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016: «o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem».

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.

27. Apreciemos agora as normas descritas em 27) e 28).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso, designadamente quanto à questão de saber se é possível dar por verificados todos os elementos do tipo do crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, do Código Penal, quando não se provou que o agente «atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade». Assim, o que está em causa é saber se determinados factos relativos a um agente, tal como resultaram provados, são ou não suficientes para preencher o tipo de crime que lhe é imputado, designadamente no que concerne ao tipo subjetivo de ilícito.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade das normas descritas em 27) e 28) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto às normas 27) e 28).

28. Apreciemos agora a norma descrita em 29).

O conteúdo da norma em causa equivale à descrita em 27), mas agora configurada sob a perspetiva do vício da sentença previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. No essencial, o recorrente pretende questionar se uma condenação pela prática de crime de falsificação de documento qualificada, quando não se provaram factos suficientes para integrar o elemento subjetivo do tipo quanto às circunstâncias qualificadoras previstas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, constitui ou não uma nulidade da sentença condenatória, traduzida na condenação em objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia. Em suma, em causa está a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

Porém, o que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação. Só que para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. No essencial, o que o recorrente faz é apresentar um determinado caso e dizer que, se esse caso não for considerado como subsumível à previsão dessa alínea b), isto é, se esse caso concreto não exemplificar o critério contido na alínea b), então a norma contida nessa alínea b) é inconstitucional. Vale isto por dizer que o conteúdo da norma, tal como o recorrente a define, em nada se prende diretamente com o critério normativo ínsito à categoria de situações abrangidas nessa alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

29. Não se conhecendo do objeto do recurso, por não verificação de pressupostos de admissibilidade, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 3, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, com especial destaque para a elevadíssima quantidade de questões de constitucionalidade suscitadas, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, afigura-se que não pode deixar de se fixar a taxa de justiça no seu valor máximo, isto é, em dez unidades de conta».

8. O recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:

«A., Arguido/Recorrente no processo acima identificado, notificado da douta Decisão Sumária proferida pelo Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Relator, datada de 4.10.22 [que decidiu não conhecer do recurso de constitucionalidade interposto pelo Arguido], dela vem apresentar

RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA

o que faz nos termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3 da Lei do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 82/89, de 15 de novembro (LTC), com os seguintes fundamentos:

I – Nota prévia: Do formalismo excessivo do Tribunal Constitucional / Da violação pela decisão reclamada do artigo 6.º, n.º 1, da CEDH e do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP.

Inicia o Recorrente por se louvar no artigo da autoria de Vânia Costa Ramos que, com a devida vénia, passa a citar, por se entender que o mesmo espelha bem as razões pelas quais foi possível, à luz de um excessivo formalismo, decidir pela não admissão de 29 (vinte e nove) normas, com recurso a argumentos excessivamente formais, face a um recurso de constitucionalidade interposto por Arguido condenado a pena de prisão efetiva:

“FORMALISMO EXCESSIVO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - violação do artigo 6.º, n.º 1, da CEDH (direito de acesso ao Tribunal) – Decisão do TEDH contra Portugal – Dos Santos Calado e outros c. Portugal, 31.03.2020 (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-202123)

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) emitiu hoje uma decisão extremamente importante para o sistema de recursos de constitucionalidade em Portugal. Todos nós, Advogados, sabemos a dificuldade que representa conseguir que um recurso de constitucionalidade seja admitido e conhecido no seu mérito. Quem já esteve na posição de Advogado sabe a dificuldade – para não dizer, em muitos casos, impossibilidade, de, numa peça processual (por exemplo, um recurso penal para o Tribunal da Relação) ter de, simultaneamente: i) alegar nulidades; ii) impugnar a matéria de facto (transcrevendo as passagens relevantes da prova gravada...!); iii) impugnar a matéria de direito, quer quanto à qualificação, quer quanto à medida da pena; iv) impugnar outras questões (pena acessória, perda de bens, condenação no pedido civil) e simultaneamente v) suscitar questões de constitucionalidade normativa, não só quanto às normas ou critérios normativos usados pelo tribunal a quo (muitas vezes não os identificando claramente) mas aqueles que possam vir a ser eventualmente usados pelo tribunal ad quem.

Resultado: a tarefa é quase impossível, sobretudo para qualquer Advogado que trabalhe em prática individual. Mesmo que o consigamos fazer, depois temos de esperar que a decisão ad quem aplique um dos critérios suscitados e o faça também de forma clara. Requer assim, por vezes, um certo dom premonitório que não possuímos, ou o sacrifício de outros argumentos que deveríamos utilizar no referido recurso (o que não é verdadeiramente uma opção, pois seria violação do dever de patrocínio). A decisão do TEDH no caso em apreço (que na verdade reúne quatro queixas) vem reconhecer que o formalismo nas decisões do Tribunal Constitucional quanto à admissão dos recursos de constitucionalidade pode ser violador do art. 6.º, n.º 1, da Convenção, na vertente do direito de acesso a um Tribunal (equivalente ao art. 20.º, n.º 1, da CRP). No entanto, admite como legítima à luz daquela norma Convenção a limitação dos recursos de constitucionalidade a questões abstratas e gerais, sem permitir o recurso de decisões concretas (§§78-79; 131-136).

(…)

Antes de mais, uma breve nota para a definição de formalismo excessivo do Tribunal. O Tribunal aceita que as regras de admissibilidade para um recurso constitucional possam ser mais limitadas do que para outros recursos, mas estas terão de ser analisadas seguindo três fatores: (i) saber se as modalidades de recurso são previsíveis; (ii) identificados os erros processuais, há que determinar se o interessado teve de sofrer um ónus excessivo por causa de tais erros; (iii) analisar se o formalismo foi excessivo, por exemplo por ter resultado de uma interpretação particularmente rigorosa de uma regra de processo que impeça o exame do mérito da ação de um requerente e constitua um elemento de natureza a constituir violação do direito de tutela jurisdicional efetiva; em matéria de recurso o direito será violado na sua substância se a regulamentação sobre a admissibilidade deixar de servir os fins de segurança jurídica e da boa administração da justiça e constitua uma espécie de barreira que impeça a parte de ver o seu caso decidido no mérito pela jurisdição competente (§§111- 117).[1]

Serve a citação acima feita, para justificar que, no entendimento do Recorrente, os fundamentos de rejeição/não conhecimento do presente recurso, tal como enunciados na douta Decisão Sumária ora reclamada, reapresentam um excessivo formalismo na admissão do recurso de constitucionalidade, que atenta claramente contra a existência de um processo equitativo, imposto pelos artigos 6.º da CEDH e 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, o qual assume uma especial relevância no domínio do processo penal, especial complexo, onde estamos, excessivo formalismo este que, na ótica do Recorrente, resulta da análise dos fundamentos que abaixo se fará.

Anotando-se a este respeito que o próprio Tribunal Constitucional tem reconhecido (v.d. Ac. n.º 268/2020) que:

“O Tribunal Constitucional já sublinhou que, em situações em que o não cumprimento, ou o cumprimento defeituoso, de certos ónus processuais pelo arguido é suscetível de implicar a perda definitiva de direitos ou a preclusão irremediável de faculdades processuais, se deveria equacionar a prévia formulação de convite ao arguido para suprimento da deficiência (cfr. os já citados Acórdão n.º 215/2007, 2.ª Secção, ponto 2.4., e Acórdão n.º 485/2008, 2.ª Secção, ponto 2.3.). Neste contexto, o Tribunal também já ressalvou que, «em geral, e tendo por parâmetro o direito a um processo equitativo, “não beneficia de tutela constitucional um genérico, irrestrito e ilimitado ‘direito’ das partes à obtenção de um sistemático convite ao aperfeiçoamento de todas e quaisquer deficiências dos atos por elas praticados em juízo”, sendo certo que “o convite – que não tem que ser sucessivamente renovado ou reiterado – só tem sentido e justificação quando as deficiências notadas forem estritamente ‘formais’ ou de natureza secundária” e que “não será constitucionalmente exigível nos casos em que a deficiência formal se deva a um ‘erro manifestamente indesculpável do recorrente’” (CARLOS LOPES DO REGO, “O direito de acesso aos tribunais na jurisprudência recente do Tribunal Constitucional”, em Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, 2007, pp. 846‑847)» (cfr. Acórdão n.º 215/2007, 2.ª Secção, ponto 2.4.).”.

Pelo que, dever-se-á, sempre que possível, decidir por um convite ao Recorrente para aperfeiçoar o seu recurso, ao invés de o rejeitar, o que, a limite e sem conceder, se imporia sempre no caso “sub judice”.

II – Síntese Processual:

O Arguido, ora Reclamante, apresentou recurso de constitucionalidade relativamente ao douto Acórdão do STJ, datado de 14.07.21 [que decidiu não conhecer de parte do recurso interposto pelo Arguido e julgou improcedente a parte remanescente apreciada pelo STJ], e do douto Acórdão daquele Supremo Tribunal, datado de 27.10.21 [que indeferiu a reclamação apresentada do douto Acórdão condenatório de 14.07.21, mantendo-o na sua íntegra, à exceção da correção efetuada pelo STJ nos termos do artigo 380.º, n.º 1, al. b), do CPP].

No douto Acórdão do STJ recorrido, datado de 14.07.21 [que, após reclamação, veio a ser mantido pelo douto Acórdão do STJ, datado de 27.10.21, também recorrido], decidiu-se o seguinte:

“Termos em que se acorda em:

1- rejeitar os segmentos do recurso interposto pelo recorrente A. referentes aos recursos interlocutórios e à apreciação da condenação pelo crime de burla qualificada;

2 - negar provimento aos restantes segmentos do recurso interposto pelo recorrente A..

3 – negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente H..

Assim, confirmando integralmente a decisão recorrida.

Após a prolação do douto Acórdão condenatório pelo Supremo Tribunal de Justiça, datado de 14.07.21 [que decidiu não conhecer de parte do recurso interposto pelo Arguido e julgou improcedente a parte remanescentes do mesmo apreciada pelo STJ], veio o Recorrente a apresentar junto do STJ requerimento onde arguiu irregularidades e nulidade processuais que entendeu praticadas naquela decisão, vícios que vieram a ser apreciados e indeferidos pelo douto Acórdão do STJ, datado de 27.10.21, sem prejuízo de terem determinado a correção do Acórdão reclamado efetuada nos termos do artigo 380.º, n.º 1, al. b), do CPP, constante da parte dispositiva do mesmo.

Neste contexto processual, o recurso de constitucionalidade de que a douta Decisão Sumária ora reclamada decidiu não conhecer, incide sobre normas aplicadas quer no douto Acórdão condenatório, que não conheceu parte do o recurso ordinário interposto pelo Recorrente e julgou improcedente a parte remanescente que veio a ser apreciada, quer no douto Acórdão do STJ, datado de 27.10.21, que indeferiu a reclamação que incidiu sobre o primeiro Acórdão do STJ, datado de 14.07.21, sem prejuízo da correção aí ordenada do primeiro Acórdão.

III. Análise dos fundamentos da douta Decisão Sumária e exposição dos fundamentos que justificam o conhecimento do recurso de constitucionalidade interposto:

Conforme consta do requerimento de interposição de recurso apresentado pelo ora Reclamante o recurso de constitucionalidade que a douta Decisão Sumária, ora reclamada, entendeu não conhecer, peticionou a esse egrégio Tribunal Constitucional a apreciação da constitucionalidade material das seguintes vinte e nove normas:

1)    os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, com base na arguida violação normativa dos princípios da boa administração da justiça (artigos 2.º, 9.º, al. b) e 202.º, n.ºs 1 e 2, da CRP), da necessidade das penas (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do direito de igualdade dos cidadãos perante a lei (artigo 13.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 27.º, n.º 1 (direito à liberdade) e 32.º, n.º 1 (direito a todas as garantias de defesa, incluindo o recurso), da Constituição da República Portuguesa;

2)    os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ, com base na arguida violação normativa do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;

3)    os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;

4)    os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória, com base na arguida violação normativa do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

5)    os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, com base na arguida violação normativa violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

6)    os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, com base na arguida violação normativa do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

7)    o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP interpretados em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

8)    os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou  irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[2], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

9)    o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação,  não precludir o seu novo conhecimento como crime, com base na arguida violação normativa dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

10) o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos, com base na arguida violação normativa dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

11) o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[3], da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

12) o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, com fundamento na arguida violação normativa dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção;

13) os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção;

 

14) os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP;

15) os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP;

16) os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º n.º 1, da CRP;

17) o artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados, com base na arguida violação normativa do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP);

18) os artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º n.º 1 e 5, da CRP;

19) os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito, com base na arguida violação normativa do princípio da legalidade (artigo 32.º n.º 1 e 3 e 4 da CRP);

20) os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º n.º 1 e 5, da CRP;

21) os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 1 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP e do princípio ne bis in idem;

22) os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado, com base na arguida violação normativa do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), interpretados em conformidade com o artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à Convenção ex vi do artigo 8.º, n.º 2, da CRP;

23) o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, com base na arguida violação normativa do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP);

24) os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo, com base na arguida violação normativa do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP);

25) os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP;

26) os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP;

27) os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, com base na arguida violação normativa do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP);

28) os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal, com base na arguida violação normativa do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP); e

29) os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

Conforme consta da mesma, a Decisão Sumária ora reclamada, que julgou não conhecer do objeto de todo o recurso, ou seja, que entendeu não ser se apreciar a constitucionalidade material de nenhum das vinte e nove normas cuja apreciação foi requerida ao Tribunal Constitucional, apresente os seguintes fundamentos, que, com a devida vénia, se passa a citar:

II. Fundamentação

7. De acordo com o respetivo requerimento de interposição, o presente recurso de constitucionalidade incide sobre duas decisões distintas, ambas proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça: o acórdão de 14 de julho de 2021, no qual se julgou o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019 — rejeitando o recurso na parte em que incidiu sobre os recursos interlocutórios e sobre a condenação pela prática de um crime de burla qualificada, negando provimento no remanescente — e o acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou nulidades e irregularidades invocadas pelo recorrente na sequência do precedente aresto.

O recorrente pretende controverter os seguintes enunciados (transcrição):

1)    «os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;

2)    «os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

3)    «os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples)»;

4)    “os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

5)    “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar»;

6)    «os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

7)    «o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

8)    «os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou  irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

9)    «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação,  não precludir o seu novo conhecimento como crime»;

10) «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos»;

11) «o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação»;

12) «o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

13) «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

14) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»;

15) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP»;

16) «os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido»;

17) «o artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados»;

18) «os artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora»;

19) «os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito»;

20) «os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas»;

21) «os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos»;

22) «os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado»;

23) «o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP»;

24) «os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo»;

25) «os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva»;

26) «os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»;

27) «os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade»;

28) «os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal»; e

29) «os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

8. Comecemos por apreciar a norma descrita em 1).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.°1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal requisito não se encontra preenchido.

Para decidir da irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de outubro de 2019, na parte em que incidiu sobre a condenação do arguido, ora recorrente, numa pena de seis anos e seis meses de prisão pela pratica de um crime de burla qualificada, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou a norma do artigo 400 °, n.° 1, alínea f), do Código de Processo Penal, considerando somente que a pena em causa era inferior a oito anos de prisão e que a decisão tomada pelo Tribunal da Relação em recurso era, quanto a tal matéria, confirmatória da condenação operada em 1.ª instância, razão pela qual se tratava de um caso de «dupla conforme».

Para tomar tal decisão, não interpretou a disposição em causa como não admitindo recurso naqueles casos em que “a matéria decisória constante de acórdão da Relação [.. .] esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente "Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa a aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, simplesmente porque essa questão não se colocava nos autos, por não ter sido invocada como fundamento especifico do recurso interposto pelo recorrente. Como tal, não era questão sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse de se pronunciar, sendo certo que, aliás, constitui fundamento, não para recurso ordinário, mas para recurso extraordinário, nos termos do artigo 437.°, n.° 2, do Código de Processo Penal.

Note-se, a propósito, que o Recorrente apenas suscitou a questão da contradição de julgados na resposta ao parecer do Ministério Público, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, momento em que já não lhe era admissível ampliar o objeto do seu recurso”.

– Quando à não apreciação da norma 1):

Analisado o fundamento considerado na douta Decisão Sumária para fundamentar a não apreciação do objeto do recurso quanto à primeira norma, verifica-se que na douta decisão reclamada se invoca, em síntese, que:

a)     a norma em causa não constituiu “ratio decidendi” da decisão recorrida, na parte em que rejeitou conhecer do recurso ordinário interposto pelo ora Reclamante para o STJ; e

b)    o Tribunal “a quo” não tinha de apreciar a existência de jurisprudência contraditória sobre a questão em causa, por a mesma não fazer parte do objeto do recurso ordinário interposto para o STJ, não sendo o alargamento do seu objeto possível para o Recorrente em sede de resposta ao parecer do MP nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP.

Salvo o devido respeito, que é muito, pela posição vertida na douta Decisão Sumária, ora reclamada, nenhum dos dois argumentos em causa merece ser mantido e ou tem apoio de facto e ou de direito considerado que seja o caso concreto.

Senão vejamos:

Desde logo, cumpre assinalar que a validade do primeiro argumento adotado depende da procedência do segundo.

Efetivamente, não se desconhece que o sentido interpretativo efetivamente adotado pelas Instância não é, o mais das vezes, verbalizado pelos Tribunais de forma expressa, ou enunciado de forma clara para facilitar uma futura sindicância da constitucionalidade da normas concretamente aplicadas pelos Tribunais, carecendo a sua determinação não apenas da análise do que o Tribunal recorrido afirma, mas daquilo a que não se dá qualquer relevância jurídica.

Ora, a decisão do Tribunal (“in casu”, o STJ) que se paute por não considerar um determinado fundamento de recurso aquando da decisão da rejeição do mesmo, não deixa de claramente expressar um juízo sobre a sua irrelevância jurídica (ou jurídico-constitucional), contendo ainda a decisão (tácita) que aí se surpreende um necessário sentido interpretativo que dela se pode extrair, e extrai.

Assim, pese embora o Tribunal recorrido possa não ter escrito, de forma direta, qualquer passagem onde tome posição expressa sobre a questão da admissibilidade, ou inadmissibilidade, do recurso ordinário para o STJ em casos em que seja aplicada “uma pena única superior a 8 (oito) anos”, quanto ao segmento decisório “em que a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme”, a verdade é que o Supremo Tribunal de Justiça, confrontado com a prévia arguição da inconstitucionalidade normativa expressa na primeira norma que faz parte do objeto do recurso, decidiu pela irrecorribilidade ordinária.

Sendo de anotar que, em lado algum, afirmou o Supremo Tribunal de Justiça que o Recorrente, ao responder como respondeu ao MP nos termos em que o fez, ampliava de forma extemporânea o objeto do seu recurso.

Ampliação esta que, refira-se, o Recorrente não fez de facto.

Como decorre da análise dos autos, o Recorrente apenas não juntou, desde logo, com a interposição do recurso e motivação que dirigiu ao STJ o Acórdão proferido em sentido contrário ao que foi adotado pelo douto Acórdão proferido nos autos pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa [proferido no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, num casos em que (como é público e notório, e, aliás, de conhecimento oficioso) não foi proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme] pela circunstância de o mesmo ter sido junto por um outro Recorrente, configurando tal junção a prática um ato inútil, e, como tal, legalmente proibido nos termos do artigo 130.º, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 4.º do CPP.

Mas, além do Acórdão do TRL já se encontrar junto aos autos (leia-se, aquele que decidiu em sentido contrário ao adotado pelo douto Acórdão do TRL, ali recorrido) o Recorrente alegou claramente na sua motivação e nas conclusões de recurso que formulou que a decisão do TRL de que recorria para o STJ contrariava, sobre a mesma questão, jurisprudência recente do próprio TRL.

De facto, visto o recurso do Recorrente, nele se pode ler o seguinte:

a)     Ao nível das alegações:

“Face à concreta interpretação normativa adotada pelo Tribunal recorrido e defendida cumpre concluir que:

O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime de burla poder ser praticado por Administrador que aja em representação da pessoa coletiva que sofre o prejuízo patrimonial, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/ “nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime burla poder ter como sujeito passivo uma das entidades que se pretendeu beneficiar ilegitimamente, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade da tutela penal (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

Pelo exposto, ao contrário do que considerou o douto Acórdão recorrido, ao julgar preenchido o crime de burla qualificada violou o douto Acórdão recorrido os artigos 217.º, 218.º, n.º 2, als. a) e d), 202.º, al. b), do CP, dos quais extraiu interpretações normativas que, além de contraírem jurisprudência recente do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, são materialmente inconstitucionais.” (“negrito” nosso)

b)         Ao nível das conclusões:

“401. Assim, quanto ao alegado crime de burla, o douto Acórdão recorrido considerou, erradamente, poder a pessoa coletiva poder constituir o sujeito passivo de um crime de burla

praticado pelos seus Administradores, tese jurídica que, repete-se, carece de qualquer suporte legal!

402. A concreta interpretação normativa, adotada além de ser jurídica e constitucionalmente

intolerável, não tem sequer em conta que, pelos mesmos factos que se afirma que, no caso concreto, levaram ao erro e engano dos “enganados” (os acionistas a quem se apresentaram contas sem determinados ativos e passivos do Grupo), levaram já à punição da D. e do I. pela contraordenação de falsificação de contabilidade, prestação de falsa informação e violação de regras contabilísticas, o que nos conduz ao seguinte paradoxo jurídico, bem revelador da atipicidade legal e sistémica da conduta que se considerou integrar a burla:

a) A sociedade (do Grupo D. e I.) pode ser condenada por contraordenação, sendo pessoalmente responsável enquanto pessoa coletiva pela conduta dos seus Administradores

que importe a falsificação de contabilidade, prestação de falsa informação ao supervisor e violação de regras contabilísticas (donde resulta a ocultação de ativos e passivos); mas

b) Na medida em que essas mesmas condutas sejam praticadas perante os acionistas, a pessoa coletiva, não só não é responsável como pessoa coletiva, como passa a assumir ela própria a posição de sujeito passivo do crime.

403. O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime de burla poder ser praticado por Administrador que aja em representação da pessoa coletiva que sofre o prejuízo patrimonial, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

404. O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime burla poder ter como sujeito passivo uma das entidades que se pretendeu beneficiar ilegitimamente, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade da tutela penal (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

405. Pelo exposto, ao contrário do que considerou o douto Acórdão recorrido, ao julgar preenchido o crime de burla qualificada violou o douto Acórdão recorrido os artigos 217.º, 218.º, n.º 2, als. a) e d), 202.º, al. b), do CP, dos quais extraiu interpretações normativas que, além de contraírem jurisprudência recente do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, são materialmente inconstitucionais.

406. Aqui chegados, feita a análise dos elementos constantes dos autos com relevância para o conhecimento do objeto do recurso interposto, impõe-se a procedência do recurso, absolvendo-se o arguido A. da prática do crime de burla nos termos sobreditos.”

Assim sendo, não é possível concluir, como se conclui na douta Decisão Sumária reclamada, que o Recorrente tenha ampliado o objeto do seu recurso em sede de resposta ao parecer do MP.

Com efeito, a questão jurídica a apreciar concernente ao crime de burla – “de o crime de burla poder ser praticado por Administrador que aja em representação da pessoa coletiva que sofre o prejuízo patrimonial” – faz objetivamente parte do recurso interposto pelo Recorrente, delimitado que foi pelas conclusões que apresentou, nos termos do artigo 412.º do CPP.

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 1 do Código do Processo Penal, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Assim, se o pedido formulado pelo Recorrente ao STJ foi reapreciação da decisão recorrida e a absolvição pela prática do crime de burla, e se um dos fundamentos desde logo invocados como tal pelo Recorrente foi a contradição entre a decisão recorrida e jurisprudência recente do próprio TRL, por via de Acórdão que se verifica já ser constante dos autos, não existem razões válidas para falar em ampliação extemporânea do recurso.

Podendo, quando muito, estar em causa um caso em que, se dúvidas houvesse sobre a jurisprudência a que se referia o Recorrente, justificar-se uma notificação ao mesmo para aperfeiçoamento.

Com efeito, a este respeito, o Tribunal Constitucional rejeitou já a constitucionalidade de soluções drásticas e não proporcionais, como sucedeu no caso da específica dimensão normativa que constituiu o objeto do recurso decidido no Acórdão n.º 405/2004 e que viria a ser julgada inconstitucional por esse Tribunal corresponde às «normas dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal quando interpretadas no sentido de que a falta de especificação, nas conclusões da motivação, respetivamente, das menções contidas no n.º 3 e, quanto às contidas nas alíneas b) e c), pela forma referida no n.º 4, e no sentido de que a falta de transcrição, pelo recorrente, da prova gravada determina que a matéria de facto apurada pelo tribunal recorrido é insuscetível de ser alterada pelo tribunal de recurso, sem que seja dada ao recorrente a oportunidade de suprir os vícios»[4].

Sucede, porém, que tal convite não ocorreu por parte do STJ e que dúvidas não subsistiram ao Supremo Tribunal de Justiça sobre qual a concreta jurisprudência a que se referia o Recorrente (sendo que tais dúvidas não foram nunca invocadas pelo Tribunal “a quo”), como, aliás, outros Recorrentes nos autos (v.d. o recurso apresentado pelo co-Arguido J.) já que estava em causa um Acórdão proferido num outro processo do I.

E, se dúvidas houvessem sobre a jurisprudência invocada pelo Recorrente, as mesmas teriam sempre de se considerar totalmente ultrapassadas face à clareza da resposta dada pelo ora Reclamante ao parecer do MP (onde este pugnou pela inadmissibilidade legal parcial do recurso do Arguido), onde a contradição do Acórdão do TRL (na circunstância recorrido para o STJ) e a jurisprudência aí especificamente identificada, constante do douto Acórdão do TRL, datado de 21.06.2018, repete-se, Acórdão este que já constava dos autos, por ter sido junto ao recurso interposto pelo co-Arguido J. para o TRL.

Na resposta do Arguido ao parecer do MP pode ler-se, quanto à questão atinente à primeira norma que a Decisão reclamada entendeu não apreciar, do prisma da sua constitucionalidade, o seguinte:

48. Importa abordar a recorribilidade ordinária do Acórdão condenatório quanto à parte em que “esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, e do qual não caiba recurso ordinário por motivo estranho à alçada do tribunal, salvo se tiver sido proferido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência com ele conforme” e, assim
(considerando a decisão recorrida e o teor do Ac. TRL de 21 de Junho de 2018, já transitado), à possibilidade da prática do crime de burla por legal representante do sujeito passivo deste crime.

49. Como no caso do crime de burla se verifica que o TRL já aplicou – inclusive num outro processo em que era Assistente o I. e arguido o Presidente do Conselho de Administração do Banco à data dos factos – a norma que tipifica o crime de burla em sentido totalmente diverso (e do qual resultaria a absolvição dos arguidos), acórdão que se acha junto aos autos com o recurso do já falecido co-Arguido J.;

50. E que o ora Recorrente citou nas suas alegações para este Supremo Tribunal.

51. O douto Acórdão recorrido manteve a condenação do Arguido pela prática do crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, al. a), do Código Penal, “na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão (toda a sua conduta)”.

52. Ora, dispõe o artigo 217.º, n. 1, do Código Penal que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”

53. Nos presentes autos, quanto ao alegado crime de burla, o douto Acórdão recorrido considerou poder o Grupo D.(leia-se, a D. GGPS, SA enquanto holding do mesmo) ser sujeito passivo pela prática de um crime de burla que fosse praticado pelo ora Recorrente, e outros, enquanto seus Administradores, tese jurídica que não tem qualquer suporte legal, o que foi recentemente decidido pelo Ministério Público no processo crime n.º 20/13.5TELSB: (i) em despacho de arquivamento, (ii) posteriormente reiterado por decisão instrutória ali proferida, (iii) por parecer do Ministério Público junto desse Venerando Tribunal e (iv) por douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, que se junta como documento 1.

54. De facto, no processo crime n.º 20/13.5TELSB.L1 em que foi Arguido J. e outros (e onde foi proferido douto despacho de arquivamento, secundado por decisão instrutória, mantida em sede de recurso), decidiu-se, através do douto Acórdão da 9.ª Secção do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 21 de Junho de 2018, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Maria do Carmo Ferreira, o seguinte:

“Processo n.º 20/13.5TELSB.L1

Acordam em conferência os Juízes da 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I - RELATÓRIO.

No processo comum supra identificado, do Juízo de Instrução Criminal de Lisboa junto do Tribunal da Comarca de Lisboa, foi proferido despacho de arquivamento relativamente à denúncia efetuada pela Assistente K..

A assistente requereu a abertura da Instrução. Realizada a mesma, foi proferida a Decisão Instrutória na qual se decidiu pela não pronúncia dos arguidos.

Discordando daquela decisão de não pronúncia, a assistente veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação de fls.1060 a 1088 dos autos, onde escreveu as seguintes:

CONCLUSÕES

I – Os presentes autos iniciaram-se em 2013.01.07 por denúncia apresentada pela Assistente, e ora Recorrente, pelos factos que a Digníssima Magistrada do Ministério Público considerou indiciariamente provados no despacho de arquivamento proferido no final do inquérito.

II - Por discordar do arquivamento em face dos factos dados como indiciariamente provados, a ora Recorrente requereu a abertura da fase de instrução, a qual decorreu apenas com realização do debate instrutório - por o Tribunal a quo ter entendido, igualmente, inexistir qualquer divergência quanto aos factos dados como indiciariamente provados - tendo, a final, sido proferida decisão de não pronúncia dos arguidos por o Tribunal a quo manter o entendimento do Ministério Público no sentido de que a referida factualidade não consubstancia a prática de qualquer crime.

III - Com efeito, na decisão instrutória ora em crise, o Tribunal a quo decidiu pela não pronúncia dos arguidos por considerar que, sendo um dos agentes do possível crime uma pessoa singular com a virtualidade de determinar a vontade da instituição bancária, não é possível entender-se que a mesma pudesse ser burlada, fundamentação que não pode proceder.

IV - Com efeito, o I. era, previamente à sua nacionalização, uma instituição bancária constituída sob a forma de sociedade anónima, consubstanciando, assim, uma pessoa coletiva correspondente a uma unidade empresarial em si mesma com autonomia patrimonial e personalidade jurídica própria e constituem pessoas de direito completamente dissociadas das pessoas singulares que, a dado momento, ocupam os órgãos dessas mesmas pessoas coletivas.

V - Esta mesma dissociação é, num primeiro momento, reconhecida na decisão instrutória proferida. Porém, em seguida, o Tribunal a quo desconsidera por completo esta dissociação que previamente reconhece ao afirmar que, como as pessoas coletivas não têm a capacidade de se autodeterminar - antes sendo determinadas pelos membros dos seus órgãos sociais -, não pode defender-se que as mesmas sejam passíveis de ser burladas na sequência de condutas perpetradas (pelo menos parcialmente) por membros dos seus órgãos sociais.

VI - No entanto, não pode juridicamente confundir-se as esferas de obrigações e pessoas coletivas com as esferas de obrigações e direitos dos arguidos denunciados no inquérito, tratando-as indistintamente como uma e a mesma coisa, pelo menos não sem uma justificação que habilite a desconsiderar a personalidade coletiva nos termos em que tal desconsideração vem sendo admitida, mas não é sequer referida na decisão instrutória ora em crise.

VII - Não pode, consequentemente, confundir-se a esfera de obrigações da pessoa coletiva lesada com a esfera da(s) pessoal(ais) singular(es) agente(s) do crime em causa.

VIII - Diversamente, o Tribunal a quo assume que a decisão de um membro de um órgão social do Banco é necessariamente a decisão do Banco, porquanto é uma decisão tomada dentro das suas competências de vinculação na instituição.

IX - Num paralelismo absurdo, a defesa de tal entendimento, seria o mesmo que defender que um mero funcionário bancário, compondo um processo de concessão de crédito a seu favor por forma a dar a entender ao Banco que teria capacidade de crédito, bem sabendo que não o poderia pagar, viesse a aprová-lo dentro das suas competências e, ainda assim, considerar-se que o Banco não havia sido burlado.

X - Não pode o Tribunal a quo, simplesmente, por se tratar de investigação à conduta de um membro de um Conselho de Administração de uma pessoa coletiva, assumir que a decisão e ação é da própria pessoa coletiva e, e como tal, que a mesma não pode ser considerada como burlada por essa mesma conduta.

XI - Com efeito, analisados os factos que foram objeto de investigação e que foram dados como indiciariamente provados, demonstra-se que o não pagamento do crédito concedido à L. não foi uma decisão consciente da pessoa coletiva I., mas foi antes determinada pela ação conluiada de várias pessoas singulares – várias pessoas singulares que compunham, à data, os órgãos de administração das várias pessoas coletivas envolvidas – para causar este prejuízo patrimonial precisamente ao I..

XII - Conforme já explicitado acima, uma pessoa coletiva é composta por várias pessoas singulares que conjugam esforços com vista a um fim comum. Entre essas várias pessoas singulares constam, não apenas os membros dos órgãos das pessoas coletivas, mas também os seus trabalhadores que, mediante a adequada remuneração, colaboram no prosseguimento do fim empresarial dessa pessoa coletiva.

XIII - No caso em apreço, o I., enquanto instituição bancária, composta por inúmeros departamentos, cada um com responsabilidades bem definidas e estruturadas, desenvolvia a sua atividade com recurso também aos seus trabalhadores que, sendo funcionários bancários, contribuíam e desenvolviam esforços no sentido de gerar proveitos ao Banco.

XIV – Analisados os factos denunciados e indiciariamente dados como provados – que, volta a frisar-se, não foram colocadas em crise em sede de instrução -, verifica-se que toda a conduta perpetrada pelos arguidos (três dos quais não eram funcionários do Banco) estava intimamente ligada à Pessoa do Presidente do Conselho de Administração do I., J..

XV – No entanto, tal não implica necessariamente que toda a atuação do Banco, enquanto instituição verdadeiramente burlada, estivesse ligada ou sequer em necessária dependência expressa, da vontade e determinação daquele arguido, já que, no que concerne aos procedimentos bancários que permitiram a produção do resultado típico do crime em investigação (emissão dos distrates), a conduta não foi, sequer parcialmente, realizada apenas por este arguido.

XVI – Com efeito, do depoimento da testemunha M. resulta ainda que o prejuízo patrimonial do Banco só foi possível uma vez que foi criada, por alguns agentes, a convicção de que estaríamos perante um negócio perfeitamente normal e, nessa medida, convencendo outras pessoas singulares que também, de alguma forma, determinavam atos do I., fazendo-o agir de uma determinada maneira, a contribuir para o resultado conseguido.

XVII – Ou seja, os arguidos conseguiram que o Banco, através dos seus trabalhadores acreditassem numa determinada versão da realidade que não era a verdadeira, compondo para a globalidade da instituição bancária uma encenação que não tinha correspondência com a realidade, no que a Doutrina define como o cometimento de um crime de burla através de atos concludentes.

XVIII – Na decisão instrutória proferida, o Tribunal a quo, após reproduzir o sumário de um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça relativo à admissibilidade da comissão de crime de burla por omissão através de atos concludentes, profere a nosso ver singelamente – a seguinte conclusão: “Como resulta do texto citado, a admissão teórica da comissão de crime de burla por omissão através de atos concludentes, nada tem a ver com a fusão das pessoas do ofendido e do agente no mesmo crime.”

XIX - Ora, salvo o devido respeito, ou o Tribunal a quo não entendeu corretamente a argumentação expendida pela Assistente ou deturpa essa mesma argumentação, já que, como resulta de todo o já expendido, a Assistente nunca parte do pressuposto da fusão da pessoa coletiva I. e as pessoas singulares que a compõe, antes defendendo precisamente uma separação entre a instituição I. e as pessoas singulares que, a cada momento, são membros dos seus órgãos sociais ou seus funcionários.

XX – É em virtude dessa dissociação que se torna necessário trazer à colação a figura dos atos concludentes, uma vez que, no caso em apreço, a determinação dos serviços do I. à emissão de distrate das hipotecas consubstancia claramente um ato concludente, na medida em que criou nos funcionários do Banco envolvidos na emissão
desses mesmos distrates a convicção de que os financiamentos correspondentes às hipotecas distratadas iriam ser pagas no momento da entrega dos distrates.

XXI - E não se diga que, por não se tratar de um ato praticado por um legal representante do Banco, não se pode imputar ao burlado um engano que permitiu a própria burla, já que, neste concreto caso, o ato, apesar de não ter sido praticado por um legal representante do Banco - na medida em que a funcionária em causa não vinculava (juridicamente) o I. - foi praticado, por uma trabalhadora na convicção de que estaria a prosseguir os interesses económicos do próprio Banco.

XXII - Convicção essa que só poderia ainda sair reforçada do facto de os distrates em apreço se destinarem a permitir a venda dos imóveis em causa ao fundo I., gerido pelo I., todas entidades relacionadas com o grupo I.," nada indicando, à data, que não se trataria da emissão de distrates com vista à efetiva venda e pagamento do valor dos financiamentos correspondentes às hipotecas distratadas.

XXIII - Não restam dúvidas de que foi criado junto do Banco (corporizado nos seus funcionários) um erro ou engano impossível de detetar ao mediano funcionário bancário tendo sido dada a aparência ao negócio de se tratar de uma operação absolutamente semelhante às restantes operações de distrate para: alienação dos imóveis com hipotecas, nas quais, de acordo com as práticas bancárias- à época e que ainda se mantêm - implicavam a emissão do distrate para pagamento do valor do financiamento na data da escritura pública de compra e venda, o que, no caso concreto, não veio a suceder.

XXIV - Para o preenchimento do requisito da astúcia teremos que de estar perante uma situação em que o agente tenha uma vantagem cognitiva sobre o burlado - tendo conhecimento de factos que o burlado desconhece, por exemplo - que lhe permite determinar o burlado a causar a si ou a um terceiro um prejuízo patrimonial.

XXV - Considerando os factos que se encontram vertidos no despacho de arquivamento e que foram considerados provados indiciariamente, verifica-se que os arguidos, conluiados entre si, tinham conhecimento de factos que o Banco, enquanto instituição, desconhecia em absoluto, nomeadamente a intenção dos arguidos de não procederem
ao pagamento ao I. do valor dos financiamentos correspondentes às hipotecas distratadas.

XXVI - Os Arguidos, em comunhão de esforços com o arguido J., determinaram os serviços do próprio Banco burlado a praticar os factos que permitiram a concretização da burla, emitindo os correspondentes distrates e prorrogando os financiamentos concedidos apesar do cancelamento das garantias.

XXVII - Os arguidos tinham o domínio sobre o próprio erro que geraram no Banco o que constitui a própria essência da conduta astuciosa requerida pelo tipo penal em causa.

XXVIII - Sendo um dos arguidos o Presidente do Conselho de Administração do próprio Banco burlado, tinha um total domínio dos acontecimentos gerados pelos agentes e da perceção que dos mesmos era tida por todos os funcionários do mesmo, tendo, assim, um domínio total sobre o erro do Banco lesado, assim se concretizando a conduta astuciosa dos arguidos.

XXIX – Encontram-se indiciariamente verificados todos os requisitos do tipo penal de burla qualificada relativamente à qual havia sido requerida a abertura de instrução, poderia deveria ter sido proferida decisão de pronúncia dos arguidos.

XXX – O tribunal a quo violou o estatuído nos artigos 218.º do Código Penal e 308.º do Código de Processo Penal, já que, o Tribunal a quo interpretou as referidas normas no sentido de que, sendo os factos perpetrados, em parte, por membros dos órgãos sociais da sociedade burlada inexiste burla, inexistindo assim indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena e ou de medida de segurança.

XXXI - o Tribunal a quo poderia e deveria ter interpretado as referidas normas no sentido de que o tipo penal de burla se encontra preenchido ainda que um dos agentes da burla seja funcionário ou legal representante da sociedade comercial burlada, estando assim preenchidos os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou medida de segurança, com a necessária prolação de despacho de pronúncia dos mesmos.

Termos em que devem V. Exas. revogar a decisão proferida e substituir a mesma por
outra que pronuncie os arguidos pelos factos vertidos na acusação material deduzida
em sede de requerimento de abertura de instrução, só assim se fazendo justiça.”

Verifica-se, por isso, que a resposta assim efetuada pelo Recorrente, ora Reclamante, ao parecer do MP junto do STJ limitou-se a desenvolver um fundamento para a admissibilidade do recurso ordinário, quanto ao segmento decisório em causa (atinente à burla), e não, manifestamente, a alargar o objeto do recurso já interposto e que claramente incluía a questão jurídica objeto de contradição entre acórdãos do TRL.

Pelo exposto, regressando aos doutos argumentos aduzidos na Decisão Sumária sob reclamação cumpre concluir, em sentido contrário ao aí decidido, que:

a)    o Tribunal “a quo” (leia-se, o STJ) tinha efetivamente de apreciar se existia, ou não, a expressamente invocada e há muito constante dos autos jurisprudência contraditória ao Acórdão do TRL sobre a questão em causa (relativa à possibilidade do sujeito ativo do crime de burla poder ser o administrador da entidade burlada), por a mesma fazer (desde o início e de forma clara) parte do objeto do recurso ordinário interposto para o STJ;

b)   assim, o objeto do recurso não sofreu qualquer alargamento em sede de resposta ao parecer do MP nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP;

c)    o Recorrente, na circunstância da sua resposta ao MP, limitou-se a especificar as razões de direito pelas quais, no seu entendimento, o recurso interposto e delimitado pelas conclusões, deveria ser admitido, inclusive quanto a este segmento decisório do Acórdão do TRL, aí recorrido;

d)   sendo a resposta do Recorrente ao MP, face à questão da inadmissibilidade do recurso, suscitada por este sujeito processual, a sede adequada (e, aliás, a única legalmente prevista) a esgrimir argumentos a favor da admissibilidade do recurso e, quanto à mesma, à suscitação de qualquer inconstitucionalidade normativa atinente a este questão, o que veio a suceder através da pré-arguição da inconstitucionalidade da primeira norma acima identificada;

e)    pelo que, ao contrário do decidido na Decisão Sumária reclamada, dever-se-á concluir que a primeira norma objeto do recurso de constitucionalidade, constituiu implicitamente “ratio decidendi” da decisão recorrida, na parte em que rejeitou conhecer do recurso ordinário interposto pelo ora Reclamante para o STJ quanto ao segmento decisório do douto Acórdão do TRL que conheceu da questão relativa à autoria do crime de burla imputado ao Arguido;

f)     não sendo a ausência de alusão a tal norma, por parte do Tribunal recorrido, critério para a correta determinação da “ratio decidendi” na parte em que, pese embora o expressamente alegado, deixou de conhecer do recurso no que ao concreto segmento processual em causa diz respeito, necessariamente, com recurso à norma em causa, que o permitiu;

g)   com efeito, face ao concreto fundamento aduzido pelo Recorrente em prol da admissibilidade do recurso ordinário (a existência de divergência jurisprudencial, não resolvida, sobre a mesma questão jurídica e a consequente necessidade do recurso para a boa administração da justiça no caso concreto) não foi certamente o argumento da dosimetria da pena parcelar em causa e ou da circunstância de existir “dupla conforme” a ser (ou ter de ser) ponderado pelo Supremo Tribunal de Justiça para responder (como respondeu) negativamente à questão da necessidade de se assegurar a recorribilidade ordinária do Acórdão do TRL quanto ao segmento decisório recorrido em que tal questão se dirimiu;

h)   pese embora não o tenha referido, se o Supremo Tribunal de Justiça (confrontado como foi com o argumento esgrimido pelo Recorrente) não lhe atribuiu a relevância jurídica que lhe vinha atribuída pelo Recorrente, não o fez de forma consciente e ponderada;

i)     fê-lo o Tribunal recorrido adotando um critério normativo que então presidiu ao juízo decisório do caso concreto a assunção da irrelevância jurídica da circunstância de existir, ou não, neste ou em qualquer outro caso, uma divergência jurisprudencial sobre uma determinada questão (desde que a pena parcelar seja inferior a oito anos e exista dupla conforme);

j)     efetuando, o Tribunal recorrido, nesse momento do silogismo (que necessariamente foi percorrido para a formação do sentido da decisão que veio a ser prolatada com referência à inadmissibilidade do recurso também quanto à questão colocada com referência ao crime de burla) uma necessária ponderação implícita de bens jurídicos constitucionais conflituantes (no sentido previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP), silogismo este que, pese embora não esteja plasmado na decisão recorrida é dela extraível, através do percurso necessariamente efetuado pelo Tribunal, percurso que culminou na necessária e indiscutível aplicação da primeira norma objeto de recurso, tal como enunciada pelo Recorrente:  «os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;   

k)    sendo a mesma, uma regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica, reportada, de forma certeira, a uma concreta disposição ou conjugação de disposições legais, o que aliás a douta Decisão Sumária não põe em causa;

l)     conforme é sabido “(…) para efeitos de determinação do objeto do controlo, o Tribunal utiliza um conceito muito amplo de norma, recorrendo a um critério simultaneamente funcional e formal. Como vem referindo o Tribunal, em jurisprudência uniforme e constante, são “normas” quaisquer atos do poder público que contiverem uma “regra de conduta” para os particulares ou para a Administração, um “critério de decisão” para esta última ou para o juiz ou, em geral, um “padrão de valoração de comportamento”. Trata-se, pois, de um conceito simultaneamente formal e funcional de norma, que não abrange somente os preceitos de natureza geral e abstratas, antes inclui quaisquer normas públicas, de eficácia externa, independentemente do seu carácter geral e abstrato ou individual e concreto. É de salientar ainda que, apesar de não existir em Portugal um instituto do tipo “queixa constitucional” (Verfassungsbeschwerde), “recurso de amparo” ou “ação constitucional de defesa” contra atos não normativos, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem permitido, ainda que de forma lateral ou mitigada, alcançar alguns dos efeitos desse instituto, designadamente quando admite a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação - a interpretação acolhida na decisão recorrida. Na verdade, a questão de constitucionalidade tanto pode respeitar a uma norma (ou a uma parte dela) como também à interpretação ou sentido com que foi tomada no caso concreto e aplicada (ou desaplicada) na decisão recorrida.[5]

m) concluindo-se, por isso, que o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante deverá ser admitido em sede de Conferência quanto à primeira norma, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 2):

Prosseguindo na análise da douta Decisão Sumária objeto de reclamação, vejamos agora os fundamentos que ditaram o não conhecimento do objeto do recurso no que à segunda norma diz respeito:

“9. Apreciemos agora a norma descrita em 2).

De acordo com a alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.°, n.º 2,da LTC).

Segundo o recorrente, tal norma foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porem, no que a esta norma diz respeito, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando julga recursos que incidem sobre acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação tirados em recurso — e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do próprio recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale a reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porem, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 2) foi feita na reclamação apresentada apos ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021, o que não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

«os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

É jurisprudência constante e pacífica (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de

24.0.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, ·em www.dgsi.pt) que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (arts 403º e 412º do Código de do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal e Ac. do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR 1.ª Série-A, de 28.12.95).  

Analisados os autos verifica-se que nunca a questão da (ir)recorribilidade ordinária de decisão condenatória do TRL foi invocada e ou discutida pelos sujeitos processuais com referência a vícios de conhecimento oficioso e, concretamente, nunca ninguém alvitrou nos autos que a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, subsumível ao artigo 420.º, n.º 2, al. c) do CPC, constituindo vício de conhecimento oficioso, não constitui fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ.

Tal interpretação normativa apenas veio a ser inovadoramente adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça sem que antes fosse – quanto a tal fundamento de inadmissibilidade – dado aos sujeitos processuais contraditório prévio.

No caso concreto a interpretação normativa aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça consubstancia um “decisão surpresa”, sendo este um caso em que o Tribunal Constitucional vem aceitando, de forma unânime, a dispensa do cumprimento do ónus da arguição prévia.

Com efeito, no caso “sub judice” não só o sentido interpretativo perfilhado na decisão recorrida corresponde a uma corrente jurisprudencial desconhecida pelo Recorrente, como tal desconhecimento não lhe é censurável, tornando inexigível a prévia arguição da constitucionalidade, considerando:

a)     a concreta redação dos artigos 410.º n.º 2 e do 434.º do CPP, que claramente inculca no intérprete o sentido contrário ao adotado no Acórdão recorrido, i. é, o da admissibilidade do recurso quanto aos vícios do previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, bem como

b)    a jurisprudência expressa no Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR 1.ª Série-A, de 28.12.95, onde o Supremo Tribunal de Justiça justamente sublinha que, casos como a previsão do 410.º, n.º 2, do CPP, são sempre cognoscíveis pelo Tribunal de recurso, independentemente de o Recorrente (como foi o caso) os invocar.

Por outro lado, considera o Reclamante que, invocada a violação de lei e a correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, não gere uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a inexistência da sua violação.

De facto, não é, face ao caso concreto, despiciendo verificar o concreto enquadramento jurídico e o prazo cumprido pelo ora Reclamante para arguir perante o Tribunal recorrido a violação em causa e a inconstitucionalidade material da norma aplicada.

A este respeito, verifica-se que o ora Reclamante arguiu a irregularidade processual correspondente à violação das normas aplicadas e arguiu ainda expressamente, no prazo de três dias, a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 2) e 3), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21, pela seguinte forma:

“(…) ao julgar legalmente inadmissível o recurso relativo à invocada nulidade do acórdão do TRL, emergente da insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória (inovadoramente tomada pelo TRL pelo crime de falsificação agravada), deixou esse Alto Tribunal de apreciar a nulidade expressamente arguida pelo Arguido com referência ao douto Ac. do TRL (e não quanto ao douto Acórdão de 1.ª Instância), como lhe é claramente imposto pelo artigo 410.º, n.º 2, do CPP, mas também pelo artigo 434.º do CPP (na parte onde se pode ler “Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, (…)”), incorreu o douto Acórdão reclamado em nulidade por omissão de pronúncia quanto a questão de que deveria tomar conhecimento.

Ao julgar como julgou interpretou o STJ os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP em sentido materialmente inconstitucional.

Na ótica do Arguente:

Os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados (como foram no douto Acórdão reclamado) no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP.

A interpretação normativa acima enunciada afronta de forma clara e indiscutível a expressão legalmente prevista no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, que estatui, sem qualquer margem para dúvidas, que “2. Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito [como ocorre no caso do artigo 434.º, do CPP], o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;”

Face ao assim disposto, não constitui qualquer interpretação ainda extraível desta norma, conjugada com o artigo 434.º, do CPP (considerando que também este artigo prevê expressamente a aplicabilidade do artigo 410.º, n.º 2, daquele Código, no âmbito do recurso para o STJ, e que o mesmo refere que “o recurso pode ter como fundamentos” os vícios aí elencados), encontrando-se, por isso, a solução normativa aplicada no douto Acórdão reclamado para lá do de interpretação tolerável à luz da letra da lei.

Assim, salvo o devido respeito, a “interpretação” adotada do STJ implica a realização de uma opção de política-criminal em substituição do legislador ordinário, colocando em causa a dimensão de Estado de Direito – por afetar a garantia da separação de poderes – do princípio da legalidade criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP).

Por outro lado, a solução normativa aplicada viola ainda o direito ao recurso quanto a uma questão jurídica – a nulidade decorrente da insuficiência da matéria de facto – atinente a uma decisão condenatória inovadoramente apreciada pelo Tribunal de recurso (o TRL).

Logo, por estarem em causa direitos, liberdades e garantias do Arguido (e desde logo a sua liberdade), tratando-se de uma decisão condenatória inovadoramente efetuada pela Relação (pelo crime de falsificação agravada) tal decisão tem, por exigência de um único grau de recurso quanto à mesma, de ser passível de recurso para o STJ;

Recurso no âmbito do qual não se afigura constitucionalmente tolerável que se iniba o Recorrente (que pela primeira vez se vê condenado com base na forma agravada do crime) de arguir a nulidade decorrente da insuficiência da matéria de facto que suporta tal condenação;

Tratando-se, neste caso, de uma restrição normativa desadequada e não proporcional à tutela de qualquer outro direito, liberdade e garantia, e, designadamente, à celeridade processual, constitucionalmente proibida pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP[6]

A este respeito, considera o Arguente que não está em causa qualquer reexame da matéria de facto, no sentido de se peticionar ao STJ que reaprecie a suficiência dos meios de prova para a decisão da matéria de facto prova, mas, simplesmente, que sindique a suficiência desta última para a decisão condenatória inovadoramente efetuada pelo TRL.

Não se pretende, portanto[7], que o STJ reaprecie e ou altere a matéria de facto, mas apenas e só, em caso de procedência da nulidade arguida (que, s.m.o. deixou, indevidamente, de ser apreciada), que declare a insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória, daí retirando as consequências legais aplicáveis.

Na ótica do Arguente:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[8], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP.

 Pelo exposto, deve a nulidade do douto Acórdão reclamado, ora arguida, ser conhecida e declarada, ou subsidiariamente e sem conceder, a sua irregularidade processual (um vez que foi arguida dentro do prazo legal de três dias)[9], decorrente da violação dos artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que proceda à apreciação da nulidade oportunamente arguida pelo ora Arguente nas suas conclusões de recurso n.ºs 431 a 445, acima citadas.”

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Tal decorre ainda de inúmeros outros Acórdãos do Tribunal Constitucional, onde o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no seu douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a segunda norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Recorde-se que, a este respeito, o TC decidiu no douto Ac. n.º 287/2005, no sentido da relevância da especial complexidade ao nível dos prazos (“in casu” impostos ao MP para concluir o inquérito), que:

“A declaração de especial complexidade a que se refere o artigo 215º, nº 3, do Código de Processo Penal tem por consequência o prolongamento dos prazos de prisão preventiva previstos no n.º 1 do mesmo artigo.

Tal declaração, com a consequência inerente em termos de prazo de prisão preventiva, é justificada na perspetiva da lei por especiais dificuldades que a investigação, num caso concreto, possa encontrar. Essas dificuldades revelam-se, por exemplo, na investigação da criminalidade altamente organizada, com envolvimento de vários arguidos e recurso a meios sofisticados reveladores de elevada perigosidade. Em casos deste tipo é suscitada uma ponderação entre os valores de justiça prosseguidos pela investigação e os direitos do arguido sujeito à prisão preventiva que justificará um aumento proporcionado dos prazos da prisão preventiva. Ora, não é contrário à Constituição, de acordo com um parâmetro de proporcionalidade, que nessas situações especiais um certo alargamento dos prazos se verifique. Mas não se esgotam nos casos referidos, porventura paradigmáticos, as possibilidades de aplicação do preceito em causa, podendo circunstâncias várias da investigação justificar idêntica ponderação.”.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis,  nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à segunda norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 3):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à terceira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“10. Apreciemos agora a norma descrita em 3).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 2), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma proposição que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, e necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de «interpretação normativa» perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, é evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão — a hipotética insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória — constitui ou não matéria de conhecimento oficioso sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada — não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Tal obsta ao respetivo conhecimento.”

Vejamos.

Está em causa a seguinte norma:

“os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;”

O normativo em causa baseia-se assim na interpretação dos artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP.

Face ao sentido da Decisão Sumária reclamada (de que se verifica “incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo”) há, desde logo, que atentar na letra dos quatro artigos em causa, que são os seguintes:

Artigo 123.º

Irregularidades

1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

Artigo 379.º

Nulidade da sentença

1 - É nula a sentença:

a) (…);

b) (…);

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Artigo 410.º

Fundamentos do recurso

1 – (…)

2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) (…);

c) Erro notório na apreciação da prova.

Quanto a esta norma, verifica-se, manifestamente, através do contexto do enunciado normativo (acima citado e que faz expressa alusão à “insuficiência da matéria de facto”) uma lapso de escrita, retificável, designadamente, nos termos do artigo 249.º do Código Civil[10], devendo, como se requer, que a alusão à al. c) do artigo 410.º, n.º 2, seja considerada como efetuada com referência à alínea a) deste preceito, passando a considerar-se que a norma a sindicar é a seguinte:

“os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. a) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;”

Artigo 434.º

Poderes de cognição

O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º

Considerando a concreta redação do artigo 434.º e que o mesmo remete para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, haverá ainda que ter presente o conteúdo desta última norma:

Artigo 432.º

Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

b) (…);

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

d) (…)

Atento o complexo de normas em causa desde já se avança que, no entendimento do ora Reclamante, não tem razão a douta Decisão Sumária reclamada, na medida em que se verifica uma equivalência entre as normas indicadas e o sentido interpretativo aplicado na decisão recorrida.

E, salvo o devido respeito, que é muito, não tem razão porque do artigo 434.º do CPP resulta, como consta da sua epígrafe quais os “Poderes de cognição” do STJ, daí resultando (ao contrário do que é erradamente afirmado na douta Decisão Sumária reclamada) a determinação das questões de que o STJ pode e deve apreciar em sede de recurso;

Questões estas que o legislador especificamente determinou que se restringem à matéria de direito, especificando por remissão para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, serão apenas aquelas que se reconduzam “exclusivamente” ao “reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º”.

Por outro lado, igualmente o artigo 410.º, n.º 2, al. a) (e não al. c), como por lapso se escreveu) refere que uma das específicas questões que o STJ deve apreciar é a que diga respeito “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, (…) desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:” à “a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

Na realidade, o Recorrente não indica apenas normas de onde se extraia a consequência processual da omissão de pronúncia da questão, indica normas que determinam expressamente os poderes cognitivos do STJ;

Donde consequentemente se extrai o dever de conhecer as questões que neles se compreendem, e, muito especificamente, do vício que o Recorrente invoque (como invocou no caso concreto) com base no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP.

 Pelo que, dúvidas não existem de que o Recorrente fez equivaler ao sentido da norma que enuncia com o objetivo de ser sindicado - “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples),” – as normas de onde tal sentido teria, necessariamente, de ser extraído, quer no que concerne às normas que tipificam as consequências legais da omissão de pronúncia (os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP), quer no que concerne à especificação do poderes cognitivos do STJ, de onde resulta a obrigação de conhecer (artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à terceira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 4):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à quarta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“11. Apreciemos agora a norma descrita em 4).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70 ° da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade ter sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°,n.° 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, a semelhança do que sucede com a norma descrita em 2), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale a reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 4) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

4)    “os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

Ao contrário do decidido, considera o Reclamante que, invocada (como foi) a violação de lei (“in casu”, dos artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP) e a correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, a competente apreciação da mesma pelo Tribunal recorrido (o STJ) gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, não ditando (isso sim) uma apreciação dos efeitos jurídicos decorrentes da mesma, já que só haverá efeitos jurídicos decorrentes do vício invocado se o mesmo, após ser conhecido, vier a ser reconhecido pelo Tribunal recorrido.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a (in)existência da sua violação.

Por outro lado, não é, face ao caso concreto, despiciendo verificar o concreto enquadramento jurídico e o prazo cumprido pelo ora Reclamante para arguir perante o Tribunal recorrido a violação em causa e a inconstitucionalidade material da norma aplicada.

A este respeito, verifica-se que o ora Reclamante arguiu a irregularidade processual correspondente à violação das normas aplicadas e arguiu ainda expressamente, no prazo de três dias, a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 4) e 5), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21, pela seguinte forma:

“Dispõe o artigo 379.º, n.º 1, do CPP, que:

“Artigo 379.º

Nulidade da sentença

1 - É nula a sentença:

(…)

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Ressalvado o devido respeito, nesta nulidade – decorrente de omissão de pronúncia – incorreu o douto Acórdão ora reclamado na parte em que rejeitou por (alegada) inadmissibilidade legal o recurso do douto Acórdão do TRL na parte em que conheceu das decisões interlocutórias.

Com efeito, ao contrário do decidido, quando a(s) questão(ões) interlocutória(s) reporte(m), como é o caso, a matéria de direito de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória (atinente ao mérito da causa), dever-se-á considerar que, por imperativo constitucional, o STJ está (não apenas oficiosamente) obrigado a conhecer de tal(is) questão(ões), mas, de igual forma, a requerimento do Arguido o deverá fazer, desde logo, por exigência do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), que impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”.

Na verdade, se é constitucionalmente aceite que o legislador restrinja a intervenção do STJ à apreciação de matéria de direito, excluindo, em regra, esse Alto Tribunal da reapreciação de matéria de facto, nos casos em que o STJ é – por decisão do legislador, mesmo que não constitucionalmente imposta – chamado a intervir em sede de reapreciação da decisão condenatória (como é declaradamente o caso) é-lhe, s.m.o., imposto, com base na incumbência constitucional que lhe está acometida de “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” que tome conhecimento de todas as questões jurídicas de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória.

Dizer o contrário, denegando ao STJ o poder-dever de reverter (oficiosamente e ou a pedido do Recorrente) decisões de direito, apreciadas na decisão recorrida, de que dependa a validade de eficácia da decisão condenatória, e, simultaneamente, atribuindo-lhe poderes cognitivos para reapreciar essa mesma decisão condenatória, constitui uma restrição desadequada e não proporcional do princípio da boa administração da justiça e ao princípio da hierarquia dos Tribunais.

A limite, o STJ ver-se-ia obrigado a proferir/manter uma decisão condenatória que fosse (como foi, no entendimento do ora Arguente) precedida de uma manifesta violação “dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”, “maxime”, dos direitos de defesa do Arguido em processo penal.

Assim, mesmo que o Arguido pretendesse discutir a legalidade dos meios de prova – como pretende, por exemplo, quanto à legalidade/admissibilidade do depoimento prestado pela Testemunha Q. – e que tais meios de prova fossem manifestamente ilegais (e, a limite, obtidos através de ameaça ou através de tortura) o STJ, embora fosse o Tribunal mais alto na hierarquia (constitucionalmente imposta) dos Tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do TC, ver-se-ia na contingência/obrigação de reiterar/decidir uma condenação mesmo em casos em que entendesse que a mesma se encontrava comprometida por uma errada apreciação pelo Tribunal recorrido (o TRL) de uma questão de direito apreciada na decisão recorrida de que diretamente dependa a validade e eficácia da decisão condenatória. 

Salvo o devido respeito, tal solução normativa viola igualmente o princípio da hierarquia dos tribunais expresso no artigo 210.º, n.ºs 1, 3 e 4, da CRP, a propósito do qual estatui o n.º 1 deste artigo que: “1. O Supremo Tribunal de Justiça é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional.”.

Efetivamente, ao STJ não poderá ser legalmente acometida a tarefa de reafirmar uma condenação quando a mesma esteja – como se considera ser o caso – comprometida pela ilegal decisão de quaisquer questões de direito atinentes a direitos, liberdades e garantias, tomadas na própria decisão recorrida;

Sendo constitucionalmente exigido que os poderes cognitivos do STJ abranjam a possibilidade de este Tribunal reapreciar oficiosamente e ou a requerimento do Recorrente qualquer questão de direito apreciada na decisão recorrida de que dependa a validade e eficácia da condenação penal, por a mesma contender com direitos, liberdades e garantias.

Na ótica do Arguente, os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados (como foram) no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito decidida na decisão recorrida de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória, é materialmente inconstitucional por violação princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.

Ainda na ótica do Arguente, a interpretação normativa em causa mostra-se constitucionalmente intolerável, não por violar o direito ao recurso ou o princípio da legalidade penal, mas por forçar o STJ a sindicar (e potencialmente confirmar) a decisão de condenação, impondo-se-lhe, nesse contexto, que respeite e dê cumprimento a segmentos da decisão recorrida relativos a questões de direito interlocutórias, de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória recorrida propriamente dita, decisão esta que, nessa parte, lhe é previamente imposta pelo Tribunal de segunda instância, a Relação, ainda que tal decisão viola direitos, liberdades e garantias e, a limite, e ainda que o STJ considere que assim acontece.

À luz de um tal entendimento, ao STJ estaria destinada a posição de meramente comtemplar e respeitar a decisão da Relação, ficando normativamente impedido de obstar à condenação (se outro fundamento legal não existir para o efeito), mesmo que a considere ilegal por ser imediatamente antecedida de um segmento decisório que a envenena, o que manifestamente viola o princípio da hierarquia dos Tribunais constitucionalmente consagrado no artigo 210.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, que reserva ao Supremo a função de mais alto Tribunal na hierarquia dos Tribunais comuns e às Relações o lugar de segunda instância, pondo em causa os artigos 18.º, n.º 1, 201.º, n.ºs 1 e 4 e 204.º, da CRP, diretamente aplicável ao STJ (como a qualquer Tribunal) enquanto normativo que lhe impõe que aplique  diretamente as normas e princípios constitucionais em todas as suas decisões, recusando aplicar normas que violem a Constituição.

Nesta interpretação normativa, o STJ deixaria de ser o garante último da legalidade da decisão condenatória que é, ele próprio, chamado a tomar.

Donde, na ótica do Arguente:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito apreciada na decisão recorrida do TRL e de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[11], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.

 Pelo exposto, deve a nulidade do douto Acórdão reclamado ora arguida ser conhecida e declarada, ou de forma subsidiária e sem conceder, a sua irregularidade processual (uma vez que foi arguida tendo do prazo legal de três dias)[12], procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que proceda à apreciação do recurso interposto pelo Arguido ora Arguente quanto a todas as questões interlocutórias apreciadas no douto Acórdão do TRL[13], por se verificar que da respetiva decisão depende a validade e eficácia da decisão condenatória recorrida tomada pelo TRL, que o STJ reapreciou (no que concerne ao Arguido quanto aos crimes de falsificação de documento agravada e de abuso de confiança qualificado e no que concerne ao co-Arguido H. quanto a todos os crimes pelos quais vem condenado), aí se incluindo as questões identificadas nas conclusões 6.º e 206.º do recurso do ora Arguente.”

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa enunciada na quarta norma sob recurso, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei, implicando a verificação da violação ou não das normas cuja violação se invocou, uma reaplicação das mesmas.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Tal decorre ainda de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, onde o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no seu douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, como é, se é certo que “A definição da extensão dos poderes cognitivos do Tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso,”, a verdade é que o Recorrente a invocar a violação das normas subjacentes à definição de tais pressupostos, obriga o Tribunal recorrido, desde que o faça no prazo de três dias, a reapreciar a violação de tais normas, i. é, a irregularidade processual invocada, a propósito da qual se invocou a inconstitucionalidade da norma constante da alínea 5) [Os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito apreciada na decisão recorrida do TRL e de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[14], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.].

Donde, é totalmente errado afirmar, como se afirma na douta Decisão reclamada que: “(…) razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”

Tal afirmação apenas poderia fazer sentido se estive em causa um vício que não fosse a irregularidade processual baseada na violação de artigos concretos, como seria (por exemplo) o caso de um vício que devesse resultar objetivamente da mera leitura do texto da decisão recorrida e, não (como vem a ser o caso), de uma expressamente invocada violação de lei que, para ser apreciada e indeferida (como foi), implica a reaplicação da norma;

Não existe assim razão para se afirmar que “No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reapreciação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.” 

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a quarta norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis,  nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à quarta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 5):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à quinta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“12. Apreciemos agora a norma descrita em 5).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 4), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronuncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade. Trata-se de situação paralela a da norma 3), razão pela qual se justifica idêntico desfecho.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma propósito que tenha com a letra daquele um mínimo de  correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, e necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de interpretação normativa perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, e evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela  que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão - a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando  estas constituam condições de validade daquela; ou se, ao invés, é admissível que algumas dessas questões que constituem condições de validade daquela em análise possam estar já definitivamente decididas pela instância inferior - constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar, em termos tais que a não pronúncia implicasse a nulidade ou irregularidade da decisão. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do
Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada - não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter  idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso normativo. Tal obsta ao respetivo conhecimento.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

5)         “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar”;

O normativo em causa baseia-se assim na interpretação dos artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP.

Face ao sentido da Decisão Sumária reclamada (de que se verifica “incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo”) há, desde logo, que atentar na letra dos quatro artigos em causa, que são os seguintes:

Artigo 123.º

Irregularidades

1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

Artigo 379.º

Nulidade da sentença

1 - É nula a sentença:

a) (…);

b) (…);

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Artigo 400.º

Decisões que não admitem recurso

1 - Não é admissível recurso:

a) (…);

b) (…);

c) (…);

d) (…);

e) (…);

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) (…).

Artigo 434.º

Poderes de cognição

O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º

Considerando a concreta redação do artigo 434.º e que o mesmo remete para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, haverá ainda que ter presente o conteúdo desta última norma:

Artigo 432.º

Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

b) (…);

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

d) (…)

Atento o complexo de normas em causa desde já se avança que, no entendimento do ora Reclamante, não tem razão a douta Decisão Sumária reclamada, por se verificar uma equivalência entre as normas indicadas e o sentido interpretativo aplicado na decisão recorrida.

E isto porque do artigo 434.º do CPP (de onde se extrai a interpretação normativa em causa) resulta, como consta da sua epígrafe, quais os “Poderes de cognição” do STJ, daí resultando (ao contrário do que é afirmado na douta Decisão Sumária reclamada) a determinação das questões de que o STJ pode e deve apreciar em sede de recurso;

Questões estas que o legislador especificamente determinou que se restringem à matéria de direito, especificando por remissão para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, serão apenas aquelas que se reconduzam “exclusivamente” ao “reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º”.

Assim, o Recorrente não indica apenas normas de onde se extraia a consequência processual da omissão de pronúncia da questão, indicando também as normas que determinam expressamente os poderes cognitivos do STJ;

De tais normas extrai-se, consequentemente, o dever de conhecer as questões que neles se compreendem.

Acresce que, salvo o devido respeito, que é muito, a douta Decisão Sumária reclamada não enquadra de forma correta o problema de constitucionalidade colocado pelo Recorrente a esse Tribunal Constitucional;

O que, desde logo, se percebe até pela circunstância de a decisão reclamada ter perdido de vista o padrão de constitucionalidade expressamente invocado pelo Recorrente, o que se constata pela circunstância de nunca se atentar na mesma nas normas invocadas pelo Recorrente para suportar as inconstitucionalidades a sindicar.

O que, aliás, ajuda a explicar que nela se afirme que “Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão - a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando  estas constituam condições de validade daquela;  ou se, ao invés, é admissível que algumas dessas questões que constituem condições de validade daquela em análise possam estar já definitivamente decididas pela instância inferior - constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar, em termos tais que a não pronúncia implicasse a nulidade ou irregularidade da decisão. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada - não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso normativo.”

Na verdade, em primeiro (e como já referido), o Arguido fez incluir na interpretação normativa a sindicar as normas “de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar” – i. é, os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP;

Em segundo: o problema de constitucionalidade colocado ao Tribunal Constitucional não se prende (à luz do padrão de aferição da inconstitucionalidade em causa, necessariamente revelado pelas normas da CRP violadas) diretamente com a extensão das matéria sobre os quais o STJ teria de apreciar (e não o faz certamente no prisma de defender a existência de um terceiro grau de jurisdição/duplo grau de recurso com base no artigo 32.º, n.º 1, da CRP), mas, pelo contrário, o que se discute muito clara e diretamente é se incluindo o legislador certa questão nos poderes cognitivos do STJ, se torna constitucionalmente aceitável que, conhecendo da mesma, não se preveja nos casos de “irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar”.

Assim, trata-se de apreciar, do ponto de vista da constitucionalidade das normas, a solução normativa (fundada nos os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP) que não sancione com qualquer vício processual (seja ele qual for) esse não conhecimento, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar.

Neste campo, salvo o devido respeito, não atentou a decisão reclamada nos princípio e normas invocadas pelo Recorrente, e isto porque o Recorrente invocou a violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

Pelo que, dúvidas não existem de que o Recorrente fez equivaler ao sentido da norma que enuncia com o objetivo de ser sindicado - “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar” – as normas de onde tal sentido teria, necessariamente, de ser extraído, quer no que concerne às normas que tipificam as consequências legais da omissão de pronúncia (os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP), quer no que concerne à especificação do poderes cognitivos do STJ, de onde resulta a obrigação de conhecer (artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à quinta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 6):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à sexta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“13. Apreciemos agora a norma descrita em 6).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°,n.° 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, à semelhança do que sucede com as normas descritas em 2) e 4), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale a reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade da noma descrita em 6) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

6)    «os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

O Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma acima identificada na alínea 6), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21, pela seguinte forma:

“Conforme consta do douto Acórdão ora reclamado o mesmo não apreciou, quanto ao ora Arguente, a matéria do recurso ordinário oportunamente interposto por este relativamente à sua condenação pelo crime de burla que lhe vem imputado e à medida da pena que concretamente lhe veio a ser aplicada pelas instâncias pela prática do mesmo.

Para tal considerou esse Alto Tribunal que estava legalmente impedido de o fazer, face à circunstância de existir dupla conforme formada pela decisão do TRL da 1.ª Instância e de a pena concretamente aplicada ao Arguido, ora Arguente, ser inferior a oito anos de prisão.

Porém, na ótica do Arguido, esse Alto Tribunal estava – por exigência constitucional – obrigado a conhecer da parte do recurso do Arguente relativa à condenação do mesmo pelo crime de burla qualificado, mas, também, quanto à dosimetria da pena parcelar aplicada com referência a este crime.

Com efeito, ao contrário do decidido, quando esteja em causa a condenação por crime que integre o cúmulo jurídico que o STJ assuma que deve apreciar, como é o caso, dever-se-á considerar que, por imperativo constitucional, o STJ está, não apenas oficiosamente obrigado a conhecer da legalidade da decisão de condenação por tal crime, bem como da correspondente pena parcelar, que integre o cúmulo jurídico a reapreciar, mas que, de igual forma, a requerimento do Arguido o deverá fazer, desde logo, por exigência do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) que impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”.

De facto, como atrás se referiu, se é constitucionalmente aceite que o legislador restrinja a intervenção do STJ à apreciação de matéria de direito, excluindo, em regra, esse Alto Tribunal da reapreciação de matéria de facto, pelo contrário, nos casos em que o STJ é – por decisão do legislador, mesmo que não constitucionalmente imposta – chamado a intervir em sede de reapreciação da decisão condenatória ou do respetivo cúmulo (como é declaradamente o caso) é-lhe, s.m.o., imposto, com base na incumbência constitucional que lhe está acometida de “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” que tome conhecimento de todas as questões jurídicas apreciadas na decisão recorrida de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória cujo cúmulo lhe compita reapreciar.

Ao STJ não está constitucionalmente destinada a posição de meramente comtemplar e respeitar a decisão da Relação, não podendo ficar obrigado a integrar no cúmulo uma pena parcelar por crime que não possa sindicar (mesmo que considere a condenação legalmente insustentável), nem ficar normativamente impedido de fixar um cúmulo abaixo da (insindicável) medida da pena parcelar fixada pelo TRL, mesmo que considere aquela pena parcelar e a pena única daí resultante incorreta/ilegal à luz da medida da culpa e ou das necessidades de prevenção, o que manifestamente viola o princípio da hierarquia dos Tribunais constitucionalmente consagrado no artigo 210.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, que reservam ao Supremo a função de mais alto Tribunal na hierarquia dos Tribunais comuns e às Relações o lugar de segunda instância, pondo em causa os artigos 18.º, n.º 1, 201.º, n.ºs 1 e 4 e 204.º, da CRP, que diretamente obrigam o STJ (como a qualquer outro Tribunal) enquanto normativos que lhe impõe que aplique diretamente as normas e princípios constitucionais em todas as suas decisões, recusando aplicar normas que violem a Constituição.

Pelo que:

O artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados (como foram) no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.

Pelo exposto, salvo o devido respeito, encontra-se o STJ obrigado a conhecer, quer da legalidade da condenação do Arguente pelo crime de burla qualificada, quer da medida da pena parcelar aplicada, pelo que incorreu o douto Acórdão reclamado na nulidade decorrente da omissão de pronúncia, nulidade ora arguida que se requer que seja conhecida e declarada, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que aprecie os segmentos do recurso ordinário apresentado pelo Arguido, ora Arguente, para esse Alto Tribunal no que concerne aos segmentos decisórios do douto Acórdão do TRL em que se condenou o Arguido pela prática do crime de burla e se fixou a pena parcelar relativa ao mesmo.”

Ao contrário do decidido, considera o Reclamante que, invocada (como foi) a violação de lei (“in casu”, dos artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP), no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, a competente apreciação da mesma pelo Tribunal recorrido (o STJ) gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da nulidade invocada, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ou a limite, da irregularidade processual, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, não ditando (isso sim) uma necessária apreciação dos efeitos jurídicos decorrentes da mesma, já que só haverá efeitos jurídicos decorrentes do vício invocado se o mesmo, após ser conhecido, vier a ser reconhecido pelo Tribunal recorrido.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade (os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP), impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a (in)existência da sua violação, e, assim, sobre a existência do vício de omissão de pronúncia, que foi efetivamente apreciado e indeferido.

Assim, dizer que o Tribunal recorrido apreciou a omissão de pronúncia, pronunciando-se no sentido da sua inexistência com base no artigo , sem que tivesse de reaplicar as normas em causa, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP (ou a limite, da irregularidade processual, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP) sem para o efeito aplicar os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, é totalmente incorreto e insustentável. Estar-se-ia, nesse caso, perante um instituto processual – a nulidade decorrente de omissão de pronúncia – que se resolveria a si próprio, independentemente da questão e ou fundamento subjacente à omissão de pronúncia arguida.

À luz de tal, o Tribunal recorrido seria capaz de, apenas olhando para o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, resolver a questão e decidir se, sim ou não, existia omissão de pronúncia, o que se reconduz à defesa de que o Tribunal recorrido operou (por magia) um processo de aplicação do direito materialmente impossível.

Na verdade, só se pode afirmar a inexistência de uma omissão de pronúncia através da reaplicação das normas que definem a competência do Tribunal, delimitativa das questões que pode e deve apreciar.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa enunciada na quarta norma sob recurso, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, qualquer violação de lei, implicando a verificação da violação ou não das normas cuja violação se invocou, uma reaplicação das mesmas.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Tal decorre ainda de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, onde o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no seu douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, como é, se é certo que “A definição da extensão dos poderes cognitivos do Tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso,”, a verdade é que o Recorrente ao invocar a violação das normas subjacentes à definição de tais pressupostos, obriga o Tribunal recorrido a reapreciar a violação de tais normas, i. é, a nulidade processual invocada, a propósito da qual se invocou a inconstitucionalidade da norma constante da alínea 6) [os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;].

Donde, não é correto afirmar, como se afirma na douta Decisão reclamada que: “(…) razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”

Tal afirmação apenas poderia fazer sentido se estive em causa um vício que não fosse a nulidade processual decorrente de omissão de pronúncia baseada na violação de artigos concretos que delimitam a competência do STJ, como seria (por exemplo) o caso de um vício que devesse resultar objetivamente da mera leitura do texto da decisão recorrida e, não (como vem a ser o caso), de uma nulidade expressamente invocada com base na violação de normas concretas que, para ser apreciada e indeferida (como foi), convoca a necessária reaplicação da norma;

Não tem existe, assim, qualquer razão para se afirmar que “No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reapreciação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.” 

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a sexta norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição de nulidade e ou irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra qualquer violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo, consequentemente, ao Tribunal reparar a arguida violação de lei e ou nulidade.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis,  nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à sexta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 7):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à sétima norma, nela pode ler-se o seguinte:

“14. Apreciemos agora a norma descrita em 7).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre as condições dentro das quais o tribunal de recurso pode reapreciar a questão da eventual violação do principio ne bis in idem.

Neste caso, a questão prende-se com saber se a violação desse princípio, quando se funde na existência de uma decisão judicial anterior, pode ser apreciada em recurso sem que determinados elementos documentais atinentes a essa decisão instruam o processo. Contudo, dado que a eventual violação do principio ne bis in idem pelo tribunal recorrido constitui matéria inscrita no mérito do recurso, a aplicação, como ratio decidendi, de uma norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía objeto deste a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto.

Como a suscitação previa da inconstitucionalidade da norma descrita em 7) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

7)    «o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

Ao contrário do decidido, considera o Reclamante que, invocada (como foi) a violação de lei (“in casu”, do artigo 340.º, n.º 1, do CPP), no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, a competente apreciação da mesma pelo Tribunal recorrido (o STJ) gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade (e ou nulidade) processual expressamente invocada, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, não ditando (isso sim) uma necessária apreciação dos efeitos jurídicos decorrentes da mesma, já que só haverá efeitos jurídicos decorrentes do vício invocado se o mesmo, após ser conhecido, vier a ser reconhecido pelo Tribunal recorrido.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade (o artigo 340.º, n.º 1, do CPP), impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a (in)existência da sua violação, e, assim, sobre a existência do vício que corresponde à irregularidade e ou a nulidade processual, que foi efetivamente apreciado e indeferido pelo Tribunal recorrido.

Assim, dizer que o Tribunal recorrido apreciou a invocada violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, pronunciando-se no sentido da sua inexistência com base exclusivamente no artigo 123.º, n.º 1, do CPP, sem para o efeito aplicar o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, é totalmente insustentável. Estar-se-ia, nesse caso, perante um instituto processual – a irregularidade processual decorrente de uma violação de lei – que se resolveria a si próprio, independentemente da questão e ou fundamento subjacente a essa concreta lei.

À luz de tal, o Tribunal recorrido seria capaz de, apenas olhando para o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, resolver a questão e decidir se, sim ou não, existia omissão de pronúncia, o que se reconduz à defesa de que o Tribunal recorrido operou (por magia) um processo de aplicação do direito materialmente impossível, como se ao STJ fosse possível declarar que uma norma não foi violada sem a ler, interpretar com referência ao caso “sub judice”.

Na verdade, só se pode afirmar a inexistência de uma violação de uma norma –

“in casu”, o artigo 340.º, n.º 1, do CPP - através da reaplicação dessa mesma, olhando para o diligência probatória que alegadamente ficou por realizar e verificando no caso se sim, ou não, ficou por realizar e se, sim ou não, deveria ter sido realizada face ao caso concreto.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa enunciada na sétima norma sob recurso, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, qualquer violação de lei, implicando a verificação da violação ou não das normas cuja violação se invocou, uma reaplicação das mesmas.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, a invocação da violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, obriga o Tribunal recorrido,  a reapreciar a violação de desse artigo, i. é, a irregularidade (e ou nulidade) processual invocada, a propósito da qual se invocou a inconstitucionalidade da norma constante da alínea 7) [os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;].

Acresce que, é totalmente errado afirmar, como se afirma na douta Decisão reclamada que: “(…) a eventual violação do princípio ne bis in idem pelo tribunal recorrido constitui matéria inscrita no mérito do recurso, a aplicação, como ratio decidendi, de uma norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía objeto deste a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto.”

Tal afirmação apenas poderia fazer sentido se estive em causa um vício que não fosse a nulidade processual decorrente de omissão de pronúncia baseada na violação de artigos concretos que delimitam a competência do STJ, como seria (por exemplo) o caso de um vício que devesse resultar objetivamente da mera leitura do texto da decisão recorrida e, não (como vem a ser o caso), de uma irregularidade (e ou nulidade) processual expressamente invocada com base na violação de normas concretas que, para ser apreciada e indeferida (como foi), convoca a necessária reaplicação da norma;

Por outro lado:

Ao contrário do que é referido na Decisão Sumária reclamada, no caso da norma em causa, a questão de constitucionalidade que a mesma convoca prende-se com as condições (ao nível da instrução do processo) em que é possível ao Tribunal recorrido apreciar a questão do “ne bis in idem”, não estando nesta em causa a apreciação do mérito da causa ao nível do “ne bis in idem”. Ou seja, nela está pura e simplesmente em causa a necessidade e ou desnecessidade de – por imperativo constitucional – se dever instruir o processo com um determinado documento/certidão antes de apreciar a questão de fundo.

Não tem existe, assim, qualquer razão para se afirmar que “No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reapreciação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”, sobretudo quando se constata que foi no segundo Acórdão recorrido que se decidiu – pela primeira vez – se havia, ou não, de instruir os autos com tal documento/certidão.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a sétima norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição de nulidade e ou irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra qualquer violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo, consequentemente, ao Tribunal reparar a arguida violação de lei e ou nulidade.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis,  nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à sétima norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 8):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à oitava norma, nela pode ler-se o seguinte:

“15. Apreciemos agora a norma descrita em 8).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, “identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as nomas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie equivale a descrita em 7), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de nulidade processual do inquérito ou da instrução por omissão de diligencia processual. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo, feito pelo Tribunal recorrido, de que para apreciar cabalmente a eventual violação do principio ne bis in idem por si invocada não era absolutamente necessário ter nos autos “certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”. Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade».

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Mesmo admitindo a hipótese de a norma em causa ser passível de efetiva aplicação, como ratio decidendi, nesse aresto – o que é muito duvidoso dado que a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável a violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal – a verdade é que ela não traduz uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa.

Em causa esta a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.°, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação — a premissa maior do silogismo judiciário —, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de

aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

8)    «os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou  irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

Vistos os argumentos a que aderiu a douta Decisão Sumária rapidamente se constata que a mesma não atentou – e teria de o ter feito – no facto de a interpretação normativa enunciada pelo Recorrente e a sindicar pelo TC, se basear na conjugação os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

Ora, nunca da douta Decisão Sumária se refere o artigo 123.º, n.º 1, da CRP.

Assim, independentemente de se poder considerar (como se considerou) que “a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável a violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal”,  não é menos verdade – e tal foi ignorado – que o Recorrente invoca igualmente o artigo 123.º, n.º 1, da CPP, no sentido de tal omissão de instrução poder, alternativamente, ser subsumida ao regime das irregularidades processuais;

E isto na certeza que de algum meio processual teria o legislador de ter previsto para que o Arguido em processo penal pudesse reagir a uma situação em que o Tribunal tivesse precipitado o conhecimento da questão do “ne bis in idem” sem cuidar de instruir os autos com “com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”.

Ora, se se reparar nas normas que o Recorrente invocou para fundamentar a inconstitucionalidade material da norma em causa elas são as seguintes:

8) os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou  irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

A este respeito, o ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 7) e 8), na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Na verdade, invocando o Arguido a existência de julgamento anterior capaz de fazer acionar as garantias que decorrem do princípio “ne bis in idem”, o que verdadeiramente importava averiguar era se o Arguido foi já julgado pelos mesmos factos a título de contraordenação por decisão transitada em julgado, qual a data do seu trânsito e os concretos fundamentos com que tal ocorreu e quais as penas aplicadas ao Arguido e já cumpridas por este.

Sob pena de faltarem elementos que, podendo e devendo ser apurados/certificados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro sobre a (im)possibilidade de prosseguimento do procedimento criminal, designadamente, com base no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, ou, a limite e sem conceder, para adequar a pena aplicada às sanções definitivamente aplicadas naquele processo.

Ao julgar, como julgou, o STJ não teve em consideração que a questão do “ne bis in idem” é de conhecimento oficioso, gerando a preclusão da ação punitiva e a consequente extinção do procedimento criminal em cumprimento dos artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

De igual modo, deixou o STJ de considerar que para apreciar tal questão teria de previamente ordenar a instrução dos autos com todos os elementos à sua correta apreciação, leia-se, com certidões das decisões proferidas pelos diversos Tribunais no processo de contraordenação n.º 41/12.5YUSTR, o que constitui condição processual imprescindível para se poder apreciar da questão suscitada.

Antes de o fazer, por não dispor de informação certificada sobre o atual estado do processo punitivo em causa, não pode o Tribunal (de recurso ou outro), s.m.o., apreciar a eventual violação do princípio “ne bis in idem”.

Ao julgar como julgou, violou o STJ a interpretação “conforme à Constituição” do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, que lhe impunha que fizesse instruir os autos com tal certidão daquele processo de contraordenação que determine o atual estado do mesmo, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, o que fez incorrer o douto Acórdão ora reclamado na nulidade expressa no artigo 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte, do CPP (na parte em que prevê enquanto nulidade sanável “a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”) ou, no mínimo e sem conceder, em irregularidade processual decorrente, da violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, que se deixa arguida e se requer que seja declarada nos termos do artigo 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte, ou do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Para tal, interpretou esse Alto Tribunal, o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, norma que é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP interpretados em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP.

Importando a interpretação “conforme à Constituição” e às normas internacionais acima indicadas dos artigos 340.º, n.º 1, do CPP e 79.º, n.º 2 do RGCO que esse Supremo Tribunal assegure, previamente ao conhecimento da questão, que tem posse de todos os elementos/certidão necessários(a) quanto ao processo punitivo concorrente, e, designadamente, do teor das decisões judiciais neles proferidas e do seu invocado trânsito em julgado, o que teria de efetuar de forma oficiosa com base no artigos 18.º, n.º 1 e 29.º, n.º 5, da CRP, e independentemente do que o Arguido veio aos autos requerer em 5.01.2021.

Os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[15], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

O princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”, dispondo o artigo 18.º, n.º 1, da CRP, que “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias [como o artigo 29.º, n.º 5, da CRP] são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas [onde, naturalmente, se incluem os Tribunais] e privadas.”.

Termos em que, deve ser declarada a nulidade do douto Acórdão reclamado prevista no artigo 120.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPP, ou, sem conceder, a irregularidade processual, que subsidiariamente se deixa arguida, emergente da violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que aprecie a questão do “ne bis in idem”, assegurando, previamente ao conhecimento da mesma, que tem posse de todos os elementos por via de certidão necessários a esse efeito quanto ao processo punitivo concorrente, e, designadamente, do teor das decisões judiciais neles proferidas e do respetivo trânsito em julgado, sendo ainda relevante fazer certificar as penas já cumpridas pelo Arguido para, em caso de não extinção do procedimento, serem, no mínimo, tidas em conta na medida das penas parcelares ou no cúmulo.”

Estando invocada a violação normativa dos “princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP”, dever-se-ia, salvo o devido respeito, que é muito, ter considerado na douta Decisão Sumária reclamada ter tido em conta a jurisprudência do TC vertida, por exemplo, no Acórdão n.º 268/22, na parte onde nele se decidiu que:

8. Encontrando-se as normas fiscalizadas no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, importa determinar a relevância desta ordem jurídica para o pedido de declaração de inconstitucionalidade dirigido a este Tribunal. Desde logo, importa saber de que modo é que a eventual incompatibilidade das normas fiscalizadas com a CDFUE ou com o artigo 15.º da Diretiva 2002/58/CE influi na apreciação da sua conformidade constitucional.

A Constituição determina expressamente que a aplicação do direito da União Europeia na ordem jurídica interna é feita «nos termos definidos pelo Direito da União» (cfr. n.º 4 do artigo 8.º da Constituição). Em consequência, sob ressalva da parte final daquela disposição, é o direito da União Europeia que determina o seu modo de relacionamento com a ordem jurídica nacional — incluindo o direito constitucional.

 8.1. Neste quadro, pode perguntar-se se a eventual inconciliabilidade das normas fiscalizadas com regras europeias vinculativas (em concreto, os direitos consagrados nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE; e as obrigações impostas ao Estado por força do artigo 15.º da Diretiva 2002/58/CE) gera, nos termos definidos pelo Direito da União, a invalidade das normas em crise. Cabendo a este Tribunal declarar a sua invalidade com fundamento na transgressão de regras e princípios de direito da União Europeia.

Assim não é. Conservando o direito da União Europeia autonomia face à ordem jurídica interna, a ordem jurídica nacional não é afetada, ao nível da validade, pelas normas europeias; nem a ordem jurídica europeia é, em princípio, afetada ao nível da sua validade — mesmo quando as suas normas são aplicadas ao nível interno — por contradizer as Constituições nacionais. O princípio da autonomia do direito da União Europeia concretiza-se na existência, ao nível europeu, de mecanismos próprios de interpretação, controlo e aplicação, repercutidos no sistema jurisdicional de apreciação da validade das suas normas.

Aliás, foi este princípio da autonomia do direito da União Europeia que o Tribunal Constitucional expressamente afirmou no Acórdão n.º 422/2020, ao determinar que não lhe cabe (sob ressalva da parte final do n.º 4 do artigo 8.º) aferir da conformidade constitucional de normas organicamente europeias. Como aí se concluiu, «Uma outra perspetiva menos exigente banalizaria a intervenção do Tribunal Constitucional, num quadro onde a mesma foi constitucionalmente configurada muito restritivamente, e – consequência não menos constitucionalmente indesejada –, em aberto desafio à aceitação da projeção do DUE na ordem interna nos termos pelo próprio definidos, criaria um mecanismo interno, de fácil ativação, onde a constante discussão deste, à margem e em aberto desafio aos seus próprios termos, originaria um sistema nacional espúrio, sem qualquer respaldo no quadro constitucional de interação entre as ordens jurídicas nacional e europeia». Por força do princípio da autonomiasó o Tribunal de Justiça é competente para apreciar a invalidade do direito europeu, por referência aos seus próprios parâmetros (cfr. Acórdão do TJUE de 22 de outubro de 1987, R., proc. 314/85, n.º 15). Simetricamente, o direito interno, ainda que adotado em cumprimento de normas europeias, vê a sua validade apreciada apenas pelos tribunais nacionais, não tendo o Tribunal de Justiça poderes de cognição sobre atos de direito nacional (cfr. artigo 263.º do TFUE). Assim, porque as normas fiscalizadas são organicamente nacionais — adotadas pela Assembleia da República — dúvidas não restam de que há plena jurisdição do Tribunal Constitucional para as apreciar.

Ora, uma das vertentes do princípio da autonomia é justamente a circunstância de, nas relações entre o direito europeu e o direito nacional, se ter renunciado «ao paradigma da pirâmide», pelo que o conflito normativo não provoca a nulidade ou revogação das normas nacionais, antes «apontando para o paradigma da rede, onde nenhum ponto é privilegiado em relação a outro, e nenhum está inequivocamente subordinado a outro» (NUNO PIÇARRA, “A justiça constitucional da União Europeia”, Estudos jurídicos e económicos em homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, vol. III, 2006, p. 479). Deste modo, a antinomia entre normas nacionais e europeias simultaneamente aplicáveis a dado caso concreto é solucionada ao nível da eficácia: são desaplicadas no caso concreto as regras nacionais que contradigam normas europeias simultaneamente mobilizáveis, sem que aquelas percam a sua validade. É este o sentido do princípio do primado ou da prevalência na aplicação do direito da União Europeia, que configura, assim, uma «uma regra de colisão reconduzível à aplicação preferente do direito europeu (pre-emption, Vorrangsanwendung) e não como uma estrita regra de supremacia normativa eventualmente conducente à invalidade do direito interno» (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª Edição, 2007, p. 266).

É por isso que, na terminologia do Tribunal Constitucional Espanhol, o direito da União Europeia goza de primazia mas não de supremacia: trata-se de preferência aplicativa e não de qualquer causa de invalidade ou inexistência de direito nacional (cfr. Tribunal Constitucional Espanhol na Declaração nº 1/2004, de 13 de Dezembro de 2004):

“La proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución. Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos”.

 Neste quadro, se «nos termos definidos pelo direito da União Europeia» (n.º 4 do artigo 8.º da Constituição) a antinomia entre normas nacionais e europeias não provoca a invalidade das primeiras (determinando-se, ao invés, a sua desaplicação ao caso), o direito da União Europeia terá necessariamente um efeito distinto para o Tribunal Constitucional, a quem compete atestar a conformidade de normas com a Constituição.

Os tribunais ordinários, perante normas nacionais e europeias simultaneamente mobilizáveis que se revelem incompatíveis, fazem atuar o princípio do primado do direito da União Europeia, desaplicando a norma nacional no caso concreto (salvo se tal puser em causa os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático, nos termos do n.º 4 do artigo 8.º da Constituição). É neste sentido que se diz que o destinatário do princípio do primado é o juiz nacional, porquanto é a ele que cabe a desaplicação da norma nacional em favor da regra europeia. Sendo certo que a desaplicação da norma nacional como efeito do princípio do primado é proclamada pelo Tribunal de Justiça desde os arestos que desvelaram aquele cânone (cfr. Acórdão de 15.07.1964, Costa c. ENEL, proc. 6/64; Acórdão do TJ de 9.3.1978, Simmenthal, proc. 106/77, n.º 17) e se mantém em jurisprudência constante (Acórdão de 5.10.2010, Elchinov, proc. C-173/09, n.º 31: «o juiz nacional encarregado de aplicar, no âmbito da sua competência, as disposições do direito da União tem a obrigação de garantir a plena eficácia dessas disposições, não aplicando, se necessário e pela sua própria autoridade, qualquer disposição contrária da legislação nacional»; Acórdão de 19.11.2009, Krzysztof Filipiak, proc. C-314-08, n.º 83 – «o Tribunal de Justiça já declarou que a incompatibilidade com o direito comunitário de uma norma de direito nacional posterior não acarreta a inexistência dessa norma. Face a tal situação, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a não aplicar essa norma», gerando um «efeito de exclusão exercido por uma norma de direito da União diretamente aplicável em face do direito nacional a ela contrário» — Acórdão de 8.09.2010, Winner Wetten GmbH, proc. C-409/06, n.º 67).

 No fundo, tendo o direito europeu chamado a si o problema do seu relacionamento com as ordens jurídicas nacionais — o que a Constituição recebe no n.º 4 do artigo 8.º — o princípio do primado do direito da União Europeia atua no domínio por si próprio delimitado: a incompatibilidade de normas europeias e nacionais simultaneamente mobilizáveis ao caso concreto. Pelo que a competência para desaplicar, nos casos concertos, normas nacionais contrárias a regras europeias pertence aos tribunais ordinários, estabelecendo-se uma relação direta entre aqueles e o Tribunal de Justiça em sede de reenvio prejudicial.

Em consequência, a eventual contrariedade das normas ora em crise com regras de direito da União Europeia que possam ser invocáveis no plano interno terá como resposta do sistema judicial nacional a desaplicação das normas internas — sem que estas sejam expurgadas do ordenamento jurídico ou que se gere, por esse efeito, a sua invalidade. Foi justamente o que decidiu a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD): considerando, na sua deliberação n.º 641/2017, de 9 de maio de 2017, que o regime contido na Lei n.º 32/2008 contraria o Direito da União Europeia — por transgressão desproporcionada dos artigos 7.º e 8.º da CDFUE —, deliberou desaplicar a Lei n.º 32/2008, com fundamento no primado do direito da União Europeia (Deliberação n.º 1008/2017, de 18 de julho de 2017).

Não é esse o problema que se põe ao Tribunal Constitucional nos presentes autos. O Tribunal Constitucional é chamado a apreciar a validade de normas jurídicas nacionais e não a resolver um problema aplicativo ao caso concreto de normas conflituantes de ordens jurídicas autónomas; nem é chamado, como sucedeu no caso que deu origem ao Acórdão n.º 422/2020, a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional de normas organicamente europeias. Nessa medida, o papel do direito da União Europeia nos presentes autos será necessariamente outro, sendo certo que é à ordem jurídica comunitária que cabe definir a sua missão, nos termos reconhecidos pelo n.º 4 do artigo 8.º da Constituição.

É por estas razões que o Tribunal Constitucional desde cedo excluiu a possibilidade de incluir as normas de direito europeu nos parâmetros de inconstitucionalidade. Esclareceu-se não só que «é de rejeitar a “qualificação da incompatibilidade do direito interno com o direito comunitário como uma situação de ‘inconstitucionalidade’ que ao Tribunal Constitucional caiba apreciar”» (Acórdão n.ºs 621/98) como que «a ordem jurídica comunitária, globalmente recebida pelo direito português, por via de uma cláusula do próprio texto constitucional – nº 2 do artigo 8.º – compreende uma instância jurisdicional precipuamente vocacionada para a tutela de direito comunitário, que não funciona apenas no plano das relações interestaduais ou intergovernamentais, concentrando nessa instância a competência para velar pela aplicação uniforme e pela prevalência das respetivas normas, o que tornaria incongruente que, para o mesmo efeito, se fizesse intervir, no plano interno, uma outra instância do mesmo ou semelhante tipo, como seria o Tribunal Constitucional» (Acórdão n.º 93/2001).

Percebe-se que assim seja. Tal solução é a única que assegura a uniformidade de aplicação da ordem jurídica europeia e que conduz à harmonização da competência do Tribunal Constitucional com a do Tribunal de Justiça, salvaguardando a autonomia do direito da União Europeia e a primazia na aplicação ao caso concreto (com eventual intervenção do TJUE em sede de reenvio prejudicial) sem que se impute a tal circunstância uma transgressão da Constituição. Na verdade, não só a própria natureza do princípio do primado se dirige a dirimir conflitos aplicativos ao nível da eficácia — como o Tribunal de Justiça repetidamente tem afirmado — como a recondução de uma contrariedade a normas europeias a uma questão de constitucionalidade poria em causa a uniformidade de aplicação do direito europeu, já que a desaplicação das normas nacionais contrárias a regras europeias ficaria dependente do sistema de controlo de constitucionalidade vigente nesse Estado-Membro.

Deste modo, a incompatibilidade de certa norma nacional com o direito da União Europeia não implica, de forma automática, um juízo de inconstitucionalidade; provoca, ao invés, uma afetação da sua eficácia no plano interno, na medida em que contradiga regras europeias simultaneamente mobilizáveis. E, nos termos como o direito da União Europeia o define, este efeito dá-se independentemente da fonte das normas conflituantes: quer a norma europeia conste de direito originário (como a CDFUE, nos termos do artigo 6.º do TUE) ou derivado (como uma diretiva ou um Regulamento); quer a norma nacional conste de ato regulamentar, de ato legislativo ou mesmo da Constituição.

Pelo que a demonstração da contradição das normas em crise com o direito da União Europeia não permite inferir uma conclusão pela respetiva inconstitucionalidade. O juízo de inconstitucionalidade — e, assim, da invalidade da norma nacional — depende da desconformidade das normas fiscalizadas com o seu parâmetro hierarquicamente superior — maxime, a Constituição.

8.2. Importa, pois, dilucidar a relevância do direito europeu para o pedido formulado — cabendo ao próprio direito da União Europeia estabelecê-lo, como determina o n.º 4 do artigo 8.º da Constituição. Ora, o direito da União Europeia, em decorrência do princípio da cooperação leal (cfr. n.º 3 do artigo 4.º do TUE), consagra uma imposição aos Estados-Membros de garantir o efeito útil das normas europeias; e é de entre as suas várias refrações que se encontra o princípio da interpretação conforme ao Direito da União Europeia.

princípio da interpretação conforme — nascido na década de 70 do século XX a propósito da obrigação de os tribunais nacionais alcançarem, através da interpretação do direito nacional, o efeito útil de diretivas insuscetíveis de produzir efeito direto (cfr., entre muitos outros, Acórdãos do TJUE Mazzalai, de 20.05.1976, proc. 111/75, e Von Colson, de 10.04.1984, proc. 14/83; Marleasing, de 13.11.1990, proc. 106/89) — foi sendo reconduzido a um cânone geral de interpretação do direito nacional (de todo o direito nacional) de modo a atingir a plena eficácia do direito da União Europeia. Determina tal princípio que os tribunais nacionais, ao aplicar o direito interno, são obrigados a interpretá-lo, na medida do possível, à luz do direito europeu: «Esta obrigação de interpretação conforme do direito nacional é inerente ao sistema do Tratado FUE, na medida em que permite aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar, no âmbito das suas competências, a plena eficácia do direito da União quando decidem dos litígios que lhes são submetidos» (Acórdão do TJUE de 24.01.2012, Maribel Dominguez, proc. C-282/10).

Assim, os tribunais dos Estados-Membros, na fixação do sentido das normas de direito nacional, estão vinculados ao efeito útil do direito europeu e devem, dentro da margem permitida pelas regras interpretativas internas, escolher a exegese que melhor se acomode às normas europeias. No fundo, no seio da obrigação de as autoridades nacionais tomarem as medidas que garantam a efetividade do direito da União, «uma dessas medidas consiste precisamente na obrigação de os tribunais, e as restantes autoridades nacionais, interpretarem a lei nacional em conformidade com o direito da União» (cfr. SOFIA OLIVEIRA PAIS, “Princípio da interpretação conforme”, Princípios Fundamentais de Direito da União Europeia, 3.ª Edição, Almedina, 2016, p. 96). Trata-se, pois, de uma garantia de eficácia do direito europeu plenamente recebida pelo disposto no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição.

Ora, pedindo-se ao Tribunal Constitucional a fiscalização de normas organicamente nacionais por referência ao seu parâmetro hierárquico de validade, é na interpretação da Constituição que intervém o Direito da União Europeia (incluindo a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [CDFUE]). Vejamos.

No quadro da proteção dos direitos fundamentais, verifica-se uma congruência tendencial entre a ordem jurídica europeia e a ordem jurídica nacional. O que se compreende, atendendo à rede de proteção constitucional gerada pela comunicação constante entre as ordens jurídicas nacional e europeia. O ordenamento jus-europeu alimenta-se dos catálogos nacionais, uma vez que o Tratado recebe, «enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros» (n.º 3 do artigo 6.º do TUE) e a União Europeia está vinculada, ela própria, à CDFUE, que contém um catálogo de direitos fundamentais redigido à imagem das constituições nacionais. É esta, segundo FREITAS DO AMARAL e NUNO PIÇARRA, a «contrapartida do princípio do primado: a garantia de congruência material entre a ordem jurídica da União Europeia as ordens jurídicas nacionais quanto aos princípios constitucionais fundamentais» (“O Tratado de Lisboa e o princípio do primado do direito da União Europeia: uma «evolução na continuidade»”, Revista de Direito Público, n.º 1, 2009)O que decorre, de forma muito clara, da absorção para o acervo comunitário das «tradições constitucionais comuns aos Estados membros» em matéria de direitos fundamentais enquanto padrão de interpretação da própria Carta (n.º 4 do artigo 52.º CDFUE).

Simplesmente, a articulação multinível não ocorre apenas nesta direção. Na verdade, nos termos definidos pelo direito da União Europeia, a interpretação do direito nacional (em qualquer das suas fontes) tem em conta o direito europeu: «Cabe ao tribunal nacional dar à lei interna, em toda a medida em que uma margem de apreciação lhe seja concedida pelo respetivo direito interno, uma interpretação e uma aplicação em conformidade com as exigências do direito comunitário» (Acórdão do TJUE de 4 de Fevereiro de 1988, Murphy, proc. 157/86). É o que sucede no domínio de direitos fundamentais que estejam simultaneamente previstos na Constituição e na CDFUE, sobretudo quando nesta última se preveja um nível de proteção mais elevado (cfr. artigo 53.º da CDFUE). Operando-se uma ponderação das fontes internacionais de direitos fundamentais no momento da aplicação das normas e princípios constitucionais internos.

Daqui decorre que, quando o Estado atua no domínio de aplicação do direito da União Europeia (n.º 1 do artigo 51.º da CDFUE), o sentido a dar aos direitos fundamentais que parametrizam a validade das normas internas deve privilegiar uma consonância com as normas europeias a que o Estado se encontra vinculado, estabelecendo-se uma relação interativa, mais do que hierárquica. E, caso ocorram conflitos entre os parâmetros, a solução será procurada “by seeking to interpret the Constitution according to Community law” (RUI MOURA RAMOS, “The adaptation of the Portuguese Constitutional Order to Community Law”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 76, 2000, p. 8).

Bem se compreende que assim seja. No quadro da rede comunicante de proteção dos direitos fundamentais, a uniformidade de aplicação do direito da União pelos Estados-Membros estaria em causa se os parâmetros fossem díspares, fixando um nível de proteção inferior àquele que é garantido pela CDFUE (Acórdãos do TJUE de 26 de fevereiro de 2013, Melloni, C-399/11, n.º 60 e Âkerberg Fransson, C-617/10, n.º 29). Por esta razão, «A congruência constitucional implica que, no respeito pelos princípios hermenêuticos pertinentes, se procure sempre obter uma interpretação das normas nacionais que seja conforme com o direito da UE» (MIGUEL GORJÃO-HENRIQUES, “Compreensões e pré-compreensões sobre o primado na aplicação do direito da União: breves notas jurídico-constitucionais relativamente ao Tratado de Lisboa”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. III, 2012, p. 369).

A atuação do princípio de interpretação conforme alastra às condições de restrição dos direitos fundamentais: o juízo de proporcionalidade na limitação dos direitos fundamentais assegurados pela CDFUE não se desliga daquele que é operado pelo Tribunal de Justiça. No fundo, ainda que o parâmetro de validade das normas de direito interno seja encontrado na Constituição, a reflexão constitucional deixa de ter como horizonte exclusivo de referência o quadro nacional, pelo que a multiplicidade de fontes de proteção dos direitos fundamentais — associada à diversidade de instâncias jurisdicionais de tutela, inseridas em ordenamentos jurídicos distintos e entre os quais não existe uma relação de hierarquia — implica uma concordância prática entre os parâmetros convocados. Que é assegurada, justamente, pelo cânone da interpretação conforme. Aliás, a articulação do texto constitucional com os parâmetros europeus é exercida pelo próprio legislador constituinte, que vai moldando o conteúdo dos preceitos da Lei Fundamental aos padrões de proteção comunitários — o que é especialmente claro nas sucessivas revisões do artigo 35.º da Constituição, relativo à utilização da informática.

Por estas razões, situando-se as normas fiscalizadas no domínio de aplicação do direito da União Europeia, a interpretação dos parâmetros constitucionais a que as regras em crise se submetem tem em conta o sentido das normas europeias, procurando-se estabelecer a interpretação mais próxima do direito europeu. É, aliás, o que a requerente sustenta nos artigos 42.º a 45.º do pedido, solicitando ao Tribunal Constitucional que interprete os parâmetros da Constituição portuguesa à luz da Carta. E foi justamente o que o Tribunal Constitucional concluiu no Acórdão n.º 464/2019: «por força das normas do artigo 8.º da Constituição que estabelecem a relevância do Direito Internacional e do Direito da União na ordem jurídica interna e, também, da cláusula aberta no domínio dos direitos fundamentais consagrada no artigo 16.º da Constituição, este Tribunal não pode deixar de considerar os direitos fundamentais consagrados na CDFUE e na referida Convenção, devendo igualmente ter em conta, numa perspetiva de diálogo interjurisdicional, a interpretação que dos mesmos tem vindo a ser feita pelas instâncias competentes para a sua aplicação, nomeadamente o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (“TEDH”)».

Qual a relevância da jurisprudência acima citada, num quadro em que o Recorrente invoca expressamente não apenas as normas que o legislador nacional prevê os vícios processuais a que se poderá subsumir a situação de ausência de instrução dos autos com certidão do processo punitivo anterior para efeitos de aplicação do princípio “ne bis in idem” [“Os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”]?

A relevância é aquela que decorre dos artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP, face à interpretação que o TJEU e o TEDH têm atribuído às duas primeiras normas.

É que, o requerimento do Arguido onde se invocou a irregularidade e ou a nulidade do Acórdão condenatório onde deixou de se instruir os autos com a certidão do processo punitivo anterior, tem ainda como fim assegurar a tutela efetiva do princípio “ne bis in idem” não apenas à luz da sua direta conformação constitucional, como daquela outra que resulta das convenções internacionais que obrigam o Estado Português (ex vi artigo 8.º, n.º 4 da CRP).

Com efeito, conforme abaixo se demonstrará, também por direta exigência princípio “ne bis in idem”, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie os mesmos factos enquanto contraordenação se deverá, em qualquer caso, decidir pela extinção do procedimento criminal, ora requerida.

Senão vejamos as normas que dão conteúdo material ao princípio “ne bis in idem”:

Dispõe o artigo 29.º, n.º 5, da CRP:

Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.

O artigo 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966:

“7 - Ninguém pode ser julgado ou punido novamente por motivo de uma infração da qual já foi absolvido ou pela qual já foi condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal de cada país.

O Pacto constitui instrumento multilateral celebrado no quadro da Organização das Nações Unidas (ONU/UN), relativo aos direitos humanos, concluído em Nova Iorque em 16/12/1966, datando o início de vigência na ordem internacional de 23/03/1976. Foi assinado por Portugal em 07/10/1976, tendo o depósito do instrumento de ratificação ocorrido em 15/06/1978 e a vigência relativamente a Portugal em 15/09/1978, tendo sido publicado no Diário da República I, n.º 133, de 12/06/1978 (Lei n.º 29/78)[16].

Dispõe o artigo 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais:

“Artigo 4.º

(Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez)

1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento.

3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.º da Convenção.”

O Protocolo n.º 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais constitui instrumento multilateral celebrado no quadro do Conselho da Europa relativo aos direitos humanos, concluído em Estrasburgo no dia 22/11/1984, com início de vigência na ordem internacional a 1/11/1988, assinado por Portugal em 22/11/1984, com data de depósito de instrumento de ratificação em 20/12/2004 e início de vigência relativamente a Portugal em 1/03/2005, tendo sido publicado no Diário da República I, n.º 224, de 27/09/1990 (Resolução da Assembleia da República n.º 22/90).

No quadro das declarações e reservas Portugal formulou a seguinte reserva:

“Por «infração penal» e «infração», no sentido dos artigos 2.º e 4.º do Protocolo, Portugal só compreende os factos que constituam infração penal segundo o seu direito.”

A reserva nestes termos formulada por Portugal - pese embora não ponha, naturalmente, em causa a aplicabilidade do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, por esta norma integrar o direito interno - não poderia nunca ser aceite, uma vez que a mesma não define sequer o que se pretendeu abarcar com a expressão “infração penal”, não cumprindo o preceituado no artigo 57.º, n.º 2, da Convenção, que exigia que tal reserva fosse acompanhada de uma breve descrição da lei em causa.

Assim, em conformidade com os casos anteriormente apreciados pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), devidamente referidos no Acórdão proferido pela Grande Chambre no caso A. e B. c. Norway - “(It should be noted that the reservations made by Austria and Italy have been held to be invalid as they failed to provide a brief statement of the law concerned, as required by Article 57 § 2 of the Convention (see respectively Gradinger v. Austria, 23 October 1995, § 51, Series A no. 328-C; and Grande Stevens, cited above, §§ 204-211), unlike the reservation made by France (see Göktan v. France, no. 33402/96, § 51, ECHR 2002-V).” - deverá a reserva efetuada por Portugal ser declarada inválida;

O que leva a concluir que o conceito de “infração penal” a que Portugal se acha efetivamente obrigado - para efeitos de cumprimento do artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à CEDH - é aquele que resulta da Convenção, e não aquele que advém da qualificação interna (como resultaria da reserva formulada se a mesma tivesse sido validamente formulada).

Acresce, finalmente, que o princípio “ne bis in idem” está ainda previsto no artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[17], nos seguintes termos:

“Artigo 50.º

Direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito

Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.

Enunciado o enquadramento normativo do princípio cumpre agora salientar aquele que tem vindo a ser o entendimento da doutrina e a sua aplicação pelos Tribunais nacionais, mas também internacionais (in casu, o TJEU e o TEDH).

Na ótica do Recorrente o “ne bis in idem” configura uma injunção dirigida ao Estado para organizar um só processo punitivo contra uma pessoa pelos mesmos factos, devendo toda a ordem jurídica punitiva configurar-se de forma a realizar esta ideia.

Como tal, o “ne bis in idem” é, na designação utilizada por Alexy, uma “exigência de optimização” (Optimierungsgebot), que impõe que aquela unicidade seja realizada no maior grau possível, dentro das possibilidades jurídicas e fácticas. 

A doutrina aborda este tema quando fala de um “mandado [constitucional] de esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita submetida à cognição do Tribunal num certo processo penal", mandado esse decorrente do princípio ne bis in idem, que torna afinal decisiva a determinação do que seja "o mesmo crime" (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 978).

Ao nível da jurisprudência nacional tem-se aceite que, independentemente do concreto ilícito penal imputado ao Arguido, é irrelevante para afastar a aplicabilidade do princípio a concreta qualificação jurídica dos factos num ou noutro processo:

“O artigo 29.º, n.º 5, da CRP, ao estabelecer que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” dá dignidade constitucional ao clássico princípio non bis in idem.

O princípio, conforme Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, pág. 49, na dimensão de direito subjetivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra atos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo).

O direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez está previsto igualmente no artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, dispondo o n.º 1 que ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.”[18].

Conforme ainda muito recentemente se decidiu no douto Acórdão do TRG, datado de 26.02.2020:

“I. O princípio ne bis in idem, embora não sistematicamente regulado no atual CPP, afirma-se à luz dos preceitos conjugados dos arts. 29º/5 e 18º/1, da CRP, deve ser entendido como garantia para o arguido de não ser submetido duas vezes a um julgamento pelos mesmos “factos” e anda de mãos dadas com as razões que subjazem à eficácia do caso julgado de uma decisão anteriormente produzida, que se harmonizam, inteiramente, com o processo penal, em cuja especificidade tem todo o cabimento a imposição de efetivar a certeza do direito e a prevenção do risco da decisão inútil, impedindo que se reproduza ou contradiga uma decisão já tornada definitiva, e, por essa via, garantir também o prestígio dos tribunais, valores que colhem o seu fundamento nos princípios da confiança, da certeza e da segurança jurídicas, decorrentes da própria ideia de Estado de Direito, emergente do artigo 2.º também da CRP.

II. Na delimitação do conceito «mesmo crime», a que alude o citado preceito constitucional, estão em causa, não os factos abstratos configurados na lei, mera categoria legal, mas sim os factos concretos a que a lei atribui determinados efeitos jurídicos e que sejam invocados como fundamento da pretensão punitiva formulada em relação ao arguido.

III. Em princípio, o caso julgado, a que subjazem os valores da segurança das decisões e da autoridade do Estado, cobre o deduzido e o dedutível, referindo-se esta expressão aos factos que, integrados embora nos fundamentos da pretensão punitiva anteriormente apreciada, não foram, por qualquer razão, trazidos à colação no respetivo processo, fazendo precludir todas as possíveis razões que poderiam ter sido aduzidas e não o foram, mas não podendo estender-se à fundamentação que, pura e simplesmente, não foi indicada, sem o poder ter sido, nem à reparação de uma ofensa ainda não contemplada na pretensão punitiva anteriormente julgada.”[19]

Conforme resulta da Jurisprudência vertida no douto acórdão do Plenário do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido no caso Zolotoukhine c. Rússia, datado de 10.02.2009, no âmbito da queixa n.º 14939/03, o T.E.D.H. determina que o artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à C.E.D.H. deve ser interpretado como “proibindo a perseguição ou o julgamento de uma pessoa por uma segunda «infração» se esta tem na sua origem facto idênticos ou factos que são substancialmente os mesmos”. E concretiza esta identidade numa fórmula muito semelhante à preconizada pelo Tribunal de Justiça, a saber: “factos que constituam um conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infrator e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, tratando-se das circunstâncias que devem ser demonstradas para que uma condenação possa ser proferida ou para que possa lançar-se mão da prossecução penal.” [Acórdão Zolotoukhine c. Rússia, de 10.02.2009, queixa n.º 14939/03].

Após este Acórdão, como é sabido, existiu uma evolução do modo como o TEDH tem vindo a interpretar as normas internacionais acima citadas.

Em jeito de resumo, o TEDH tem vindo a interpretar os normativos supra enunciados, bem como o TJUE em sede de reenvio prejudicial, permitimo-nos transcrever parcialmente as conclusões do Advogado Geral, Manuel Campos Sánchez Bordona, apresentadas em 12 de setembro de 2017, no Processo C 524/15, Menci Luca, junto do TJUE[20]:

27. O princípio ne bis in idem aparece no direito da União com diversas variantes (12) cujo tratamento não foi ainda homogeneizado pelo Tribunal de Justiça, apesar dos pedidos nesse sentido de alguns advogados gerais (13). Não me dedicarei à análise da jurisprudência, mais restritiva, que o interpreta no campo das regras relativas à defesa da livre concorrência nem à que diz respeito ao artigo 54.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, mais extensiva e protetora dos direitos dos arguidos nesta matéria.

28. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à aplicação do princípio ne bis in idem ao cúmulo de sanções fiscais e penais como resposta do Estado ao não pagamento de impostos (concretamente, do IVA) foi estabelecida no acórdão Åkerberg Fransson. Após utilizar os critérios Engel para clarificar quando é que uma sanção fiscal reveste, verdadeiramente, «carácter penal», apesar da sua configuração nominal como de natureza administrativa, o Tribunal de Justiça incluiu uma referência explícita à efetividade das sanções, cuja conexão com a jurisprudência do TEDH pode ser de difícil articulação.

29. No acórdão Åkerberg Fransson (14), após aceitar a sua competência para
responder ao reenvio prejudicial (15), o Tribunal de Justiça afirmou que o princípio ne bis in idem «não se opõe a que um Estado Membro imponha, para os mesmos factos de inobservância das obrigações de declaração em matéria de IVA, sucessivamente uma sobretaxa fiscal e uma sanção penal, desde que a primeira sanção não revista carácter penal, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar» (16). A liberdade de escolha de sanções por parte dos Estados Membros justifica se pela necessidade de garantir a cobrança da totalidade das receitas provenientes do IVA e, assim, a proteção dos interesses financeiros da União (17).

30. Mas o Tribunal de Justiça estabeleceu um limite ao cúmulo de sanções fiscais e penais: «quando a sanção fiscal reveste carácter penal, na aceção do artigo 50.º da Carta, e transita em julgado é que a referida disposição se opõe a que seja intentado um processo crime pelos mesmos factos contra a mesma pessoa». É, portanto, possível cumular as sanções fiscais e as sanções penais, mas não aplicar uma sanção nominalmente administrativa que, na realidade, seja de índole repressiva, conjuntamente com outra penal (18).

31. Por seu turno, para determinar quando é que uma sanção fiscal reveste
carácter penal, o Tribunal de Justiça utilizou, como já referi, os «critérios Engel», que tinha adotado anteriormente no processo Bonda (19). Mas, em vez de os aplicar por si próprio a uma legislação como a sueca, remeteu esta tarefa para o tribunal nacional de reenvio (20), com o caveat de apenas se poder concluir que o cúmulo de sanções fiscais e penais era contrário ao artigo 50.o da Carta se as restantes sanções fossem efetivas, proporcionadas e dissuasivas (21).

32. A eficácia no combate à fraude e a proteção dos interesses financeiros da
União surgem, portanto, como contraponto para analisar a incompatibilidade do cúmulo de sanções fiscais e penais com o princípio ne bis in idem, quando se trata de tributos que afetam os referidos interesses.

33. A exigência de efetividade das sanções converte se numa condição, segundo o acórdão Taricco e o. (22), que condiciona a liberdade de escolha dos Estados Membros, uma vez que «podem ser indispensáveis sanções penais para combater, de forma efetiva e dissuasora, certos casos [graves] de fraude ao IVA». A limitação encontra, além disso,fundamento no artigo 325.º TFUE, nos termos do qual os Estados combaterão as atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União com medidas dissuasivas e efetivas e, em particular, terão de adotar, para lutar contra a fraude lesiva dos interesses financeiros da União, medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses (23).

34. Finalmente, com os acórdãos Bonda (24) e Åkerberg Fransson o Tribunal de
Justiça interpretou o artigo 50.o da Carta em sintonia (25) com a jurisprudência até então dominante do TEDH no que diz respeito ao ne bis idem (26). Esta convergência era lógica, dada a semelhança entre a regulação do ne bis in idem do artigo 4.o do Protocolo n.o 7 e do artigo 50.o da Carta (27).

B. Jurisprudência do TEDH relativa ao princípio ne bis in idem e ao cúmulo de
sanções fiscais e penais

35. A proteção do princípio ne bis in idem no âmbito do Conselho da Europa não
está isenta de complicações. Este direito não foi consagrado na CEDH, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, e a sua proteção foi efetuada posteriormente pelo Protocolo n.o 7, ratificado por quarenta e quatro dos quarenta e sete Estados Membros do Conselho da Europa. O Reino Unido não o assinou e a Alemanha e os Países Baixos estão relutantes em ratifica-lo. A Alemanha, no momento da sua assinatura, tal como diversos outros países durante a sua conclusão (Áustria, França, Portugal ou Itália) formularam reservas ou declarações nos seus instrumentos de ratificação, para limitar a competência do TEDH ao âmbito estritamente penal, por forma a poderem manter a dualidade de sanções administrativas e penais pelos mesmos factos (28).

36. A jurisprudência do TEDH limitou os efeitos destas reservas ou declarações ao exigir, em conformidade com o artigo 57.o da CEDH, o respeito das seguintes condições para a sua validade: formulação no momento da assinatura do Protocolo, referência a normas em vigor na data da ratificação, carácter geral e inclusão de ma breve descrição das normas contempladas (29). Por considerar que estas condições não se encontravam preenchidas, o acórdão do TEDH Grande Stevens e o. c. Itália (30) considerou inválida a declaração da Itália no instrumento de ratificação do Protocolo n.o 7, que pretendia reduzir a sua aplicação apenas às sanções e procedimentos qualificados como penais pelo direito italiano.

37. Segundo a jurisprudência do TEDH, o princípio ne bis in idem proíbe a instauração de dois ou mais processos de carácter penal (dupla acusação) e a aplicação de duas ou mais sanções penais definitivas (dupla punição) contra a mesma pessoa e pelos mesmos factos. O objetivo deste princípio consiste em impedir a repetição de processos penais já terminados, bem como garantir a segurança jurídica do indivíduo, protegendo o contra a incerteza de poder ser submetido a uma dupla acusação, um duplo processo ou uma dupla punição. Boa parte desta jurisprudência do TEDH diz respeito, em particular, à duplicação de sanções tributárias e penais.

38. A aplicação do princípio ne bis in idem pelo TEDH exige a verificação de quatro condições: 1) a identidade da pessoa julgada ou punida, 2) a identidade dos factos em juízo (idem), 3) a duplicação dos processos sancionatórios (bis) e 4) o carácter definitivo de uma das duas decisões. As condições relevantes para este processo, que suscitaram jurisprudência mais numerosa e controvertida do TEDH, são a identidade dos factos (idem) e a duplicação dos processos (bis).

1. Identidade dos factos (conceito de idem)

39. Este elemento do princípio ne bis in idem implica determinar se os processos que se repetem devem dizer respeito apenas à mesma conduta (idem factum) ou se é necessário, também, que se aplique a mesma qualificação jurídica (idem crimen).

40. A jurisprudência inicial do TEDH foi muito heterogénea e, em algumas situações de cúmulo de sanções penais e fiscais, considerou que os mesmos factos podiam ser objeto de sanção penal e de sanção administrativa, porque não tinham em conta os mesmos elementos (31).

41. Por influência da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 54.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (32), o TEDH efetuou uma revisão e ordenação da sua jurisprudência no crucial acórdão Zolotoukhin c. Rússia (33), no qual afirmou que o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 proíbe que uma segunda infração seja punida com fundamento em atos idênticos, ou substancialmente iguais, aos que serviram de fundamento à primeira, qualquer que seja a sua qualificação jurídica (opção clara pelo idem factum e negação do idem crimen). O TEDH descreve a identidade dos factos como um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infrator e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço (34).

42. Na sua jurisprudência posterior (35), o TEDH manteve esta posição, favorável às garantias dos indivíduos, consistente em apreciar o idem factum em face do idem crimen. No seu acórdão da Gran Sala A e B c. Noruega (36), voltou a confirmá-lo. 2. Repetição dos processos sancionatórios (conceito de bis)

43. A duplicação de processos sancionatórios de carácter penal é o elemento que mais dificuldades suscitou na aplicação do artigo 4.o do Protocolo n.º 7. Quando se cumulam processos ou penas relativas a ações idênticas, instruídos por órgãos
jurisdicionais do ordenamento penal, a aplicação deste princípio não suscita grandes dificuldades. Contudo, existem regras de natureza repressiva que os legisladores nacionais podem configurar como sendo de direito administrativo sancionatório, e não de direito penal, para evitar a aplicação das salvaguardas e das garantias próprias dos processos penais (37).

a) Jurisprudência geral do TEDH

44. A proliferação de regras de direito administrativo sancionatório de carácter repressivo explica que o TEDH tenha desenvolvido critérios específicos e autónomos, desde o seu acórdão Engel e o. c. Países Baixos (38), para clarificar o conceito de «acusação em matéria penal» do artigo 6.o do CEDH e o conceito de «pena» do artigo 7.o do CEDH.

Concretamente, para interpretar o artigo 4.o do Protocolo n.o 7, recorreu também aos denominados «critérios Engel» (39), a saber, a qualificação jurídica da infração no direito nacional, a natureza da infração e a natureza e intensidade ou gravidade da sanção aplicada ao infrator. Os dois últimos critérios são alternativos, mas o TEDH pode, em função das especificidades do processo, apreciá-los de forma cumulativa (40).

45. No seu acórdão A e B c. Noruega, o TEDH reafirmou a utilização exclusiva dos critérios Engel, apesar de alguns Estados intervenientes no referido litígio terem sugerido outros critérios adicionais para endurecer a sua aplicação, para além das estritas fronteiras do direito penal (41).

46. O primeiro critério «Engel» diz respeito à qualificação da infração em conformidade com o direito nacional, que o TEDH considera apenas como ponto de partida para determinar se uma sanção tem «carácter penal». É uma regra não determinante, exceto se o próprio direito nacional qualificar ambas as sanções como penais, em cujo caso o princípio ne bis in idem é, logicamente, aplicável. Se, pelo contrário, o ordenamento interno qualifica a sanção como administrativa, é realizada a sua análise à luz dos outros dois critérios, em função dos quais se irá decidir se, no entanto, a referida sanção tem «carácter penal» para efeitos do artigo 4.o do Protocolo n.º 7.

47. O segundo critério «Engel» diz respeito à natureza da infração. Na jurisprudência do TEDH, para determinar se uma infração fiscal de carácter administrativo tem, na realidade, natureza penal, recorre se a fatores como: a) os destinatários da regra sancionatória, sendo que se se destinar ao público em geral, e não a um grupo de destinatários bem delimitado, terá, geralmente, «carácter penal» (42);  b) o objetivo da referida regra, uma vez que a infração não terá a referida natureza se a sanção prevista pretender reparar apenas os danos patrimoniais (43) e tê la á quando a sua tipificação sirva finalidades de repressão e de prevenção (44); e c) o bem jurídico protegido pela disposição nacional sancionatória, que terá carácter penal se o seu objeto consiste na salvaguarda de bens jurídicos cuja proteção é garantida normalmente por regras de direito penal (45).

48. O terceiro critério «Engel» diz respeito à natureza e ao grau de severidade da sanção. As penas privativas de liberdade revestem, por si próprias, carácter penal (46) e o mesmo se verifica com as sanções pecuniárias cujo incumprimento se possa traduzir numa prisão de substituição ou que impliquem uma inscrição no registo criminal (47).

49. Ao aplicar estes critérios a sanções fiscais em cúmulo com sanções penais, o TEDH considerou, diversas vezes, que as primeiras revestem «carácter penal», na aceção dos artigos 6.° e 7.° do CEDH e, por extensão, do artigo 4.o do seu Protocolo n.o 7 (48).

Assim o considerou, concretamente, nos casos de sanções pecuniárias aplicadas em procedimentos administrativos por não pagamento de impostos, mesmo que o seu montante seja reduzido (49). Para chegar a esta conclusão, examina a natureza e a severidade da sanção apreciando a possibilidade da sua aplicação integral, isto é, sem ponderar o montante final produto de eventuais reduções decididas pela Administração Tributária (50). Neste sentido, declarou irrelevante que a primeira das sanções tenha sido descontada da segunda para atenuar a dupla sanção (51).

50. Pelo contrário, o TEDH afirmou que não têm carácter penal os procedimentos e as medidas fiscais que visem a recuperação dos impostos não pagos e a cobrança dos juros de mora, independentemente do seu montante (52).

51. Noutras decisões, o TEDH confirmou que a garantia inerente ao ne bis in idem é aplicável não apenas aos casos de dupla condenação, mas também aos de dupla acusação, ou seja, a quem tenha sido objeto de acusações que terminem sem condenação.

Confirmou, também, que é indiferente que o procedimento administrativo seja anterior ou posterior ao processo penal, que a primeira sanção seja compensada com a aplicada no segundo, ou que a pessoa afetada tenha sido ilibada no termo do segundo ou do primeiro processo (53).

52. A vis expansiva desta jurisprudência do TEDH favoreceu a proteção dos particulares perante o poder repressivo das autoridades nacionais. Talvez esta circunstância explique a reação de alguns Estados, percetível nas teses que defenderam no processo A e B c. Noruega (54), a que o Tribunal foi sensível.

b) Exceção nos casos de processos mistos com uma relação temporal e material
suficientemente estreita: o acórdão A e B c. Noruega

53. No acórdão A e B c. Noruega, o TEDH aceita que, perante sanções
formalmente administrativas que tenham carácter penal, o artigo 4.o do Protocolo n.o  
não é violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios, sempre que exista uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles. Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)» (55).

54. Segundo o TEDH, para determinar se existe um nexo material suficientemente estreito entre os processos penais e administrativos  sancionatórios, devem ser ponderados, especialmente, os seguintes critérios (56):

– As finalidades complementares dos processos e a sua relação com diferentes
aspetos da conduta lesiva para a sociedade. A complementaridade e a coerência serão tanto maiores quanto mais as sanções do procedimento administrativo estiverem afastadas do «núcleo duro do direito penal» e vice-versa (57).

– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma
consequência previsível da mesma conduta censurada.

A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível,
repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento
da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.

55. No que diz respeito às orientações para demonstrar a relação temporal
suficiente entre os processos, o TEDH é menos preciso. Limita se a indicar que não é necessário que o processo penal e o administrativo decorram simultaneamente, do início até ao fim, e acrescenta que a prova será tanto mais difícil para o Estado quanto maior for o desfasamento temporal entre os dois processos
(58).

56. A comparação dos factos julgados no acórdão A e B c. Noruega, por um lado,
e no acórdão posterior de 18 de maio de 2017, Jóhannesson e o. c. Islândia (59), por outro, demonstra os obstáculos quase insuperáveis que os juízes nacionais deverão enfrentar para, com um mínimo de certeza e previsibilidade, determinar a priori quando é que existe essa relação temporal.

C. Incidência do acórdão A e B c. Noruega no direito da União

57. Nos termos do artigo 52.o, n.o 3, da Carta, o sentido e o âmbito do seu artigo
50.o serão «iguais aos conferidos» na disposição correspondente da CEDH. Não se pode dissociar, na sua interpretação, o direito protegido pelo artigo 50.o da Carta do artigo 4.o do Protocolo n.º 7, sem que a ausência de ratificação ou as reservas e as declarações de determinados Estados (60) relativas a este último sejam relevantes para o Tribunal de Justiça.

58. Esta é a orientação implicitamente seguida no acórdão Åkerberg Fransson,
em que não se aceitou que o nível de ratificações de um Protocolo do CEDH devesse incidir na sua utilização como orientação para interpretar o artigo 50.o da Carta, apesar das cautelas expressas neste sentido (61).

59. As Anotações ao artigo 52.º, n.º 3, da Carta afirmam que «[a] referência à
CEDH visa tanto a Convenção como os respetivos protocolos». Não faz nenhuma distinção em função do facto de estes últimos vincularem ou não todos os Estados Membros da União (62). Além disso, esta diferenciação poderia resultar numa interpretação e numa aplicação da Carta não uniformes (63), em função do facto de o Estado estar ou não vinculado por um protocolo anexo à CEDH.

60. Ora, a alteração jurisprudencial realizada pelo TEDH com o seu acórdão A e B c. Noruega suscita um desafio importante ao Tribunal de Justiça. O respeito institucional entre os dois Tribunais impede qualquer comentário de sentido crítico (64), mas não impede considerar que, com a sua nova posição, o TEDH alterou de forma relevante o âmbito que tinha até agora conferido ao princípio ne bis in idem.”

Ora, é face a esta evolução da jurisprudência do TEDH e do TJUE, onde designadamente, se passou a exigir para que se possam sobrepor um processo crime a um processo de contraordenação (ou qualquer outro que apresente características materialmente punitivas) diversos e exigentes requisitos, designadamente, ao nível do eventual “desconto” e ponderação das penas aplicadas no processo de contraordenação ao nível do processo crime (decorrente da proibição de um punição globalmente excessiva), e ao nível da expressa exigência de uma demonstrar a efetuar pelo Estado da existência de uma “relação temporal suficiente entre os processos”.

Ponderação das penas e demonstração da “relação temporal suficiente entre processos” que, certamente, não prescinde da análise de um certidão da decisão condenatória que haja julgado primeiramente o Arguido no primeiro processo, o de contraordenação.

Aliás, mal seria que o Tribunal no âmbito do processo crime se pudesse aferir da existência de uma “relação temporal suficiente entre processos” sem que tal fosse feito com o recurso a uma certidão judicial que comprove as datas da instauração do processo de contraordenação, da prolação da acusação, da decisão em 1.ª instância, da decisão em 2.ª instância e a do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Ora, se assim é, cumpre concluir, ao contrário do que se decidiu na douta Decisão Sumária reclamada, que a norma sujeita a recurso “traduz uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa”, questão esta que se impõe (como aliás o Recorrente referiu oportunamente e perante o Tribunal “a quo”, aquando da referência às normas que invoca para a fundamentar), com base no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, e, portanto, considerando a exigente interpretação que o TEDH e o TJUE têm feito dos artigos artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção e 50.º da Carta, conforme resulta, desde logo e quanto ao primeiro, do Acórdão (da Gran Sala do TEDH) A e B c. Noruega.

Igualmente, também o Tribunal de Justiça da União Europeia vem decidindo e consolidando o entendimento já expresso pelo TEDH, o que fez muito recentemente nos dois Acórdãos cujos sumários se citam, por a mesma se afigurar relevante para a apreciação da questão do “ne bis in idem” no enquadramento jurídico e jurisprudencial mais recente da questão subjacente:

“Processo bpost

Segundo o Tribunal de Justiça, a proteção conferida pela Carta não se opõe, atenta esta possibilidade de restringir a aplicação do princípio ne bis in idem, a que uma empresa seja sancionada por uma infração ao direito da concorrência quando, pelos mesmos factos, já tenha sido objeto de uma decisão definitiva relativa a uma infração de uma regulamentação setorial (por exemplo, a regulamentação do setor postal que regula as atividades da bpost). Este cúmulo de procedimentos e de sanções depende, todavia, da existência de regras claras e precisas que permitam prever quais os atos e omissões que podem ser objeto desse cúmulo, bem como da coordenação entre as duas autoridades competentes. Além disso, os dois procedimentos devem ter sido conduzidos de forma suficientemente coordenada e aproximada no tempo e o conjunto das sanções impostas deve corresponder à gravidade das infrações cometidas. Caso contrário, a segunda autoridade pública que intervenha viola a proibição de dupla incriminação ao instaurar procedimentos.

Processo Nordzucker

Segundo o Tribunal de Justiça, o princípio ne bis in idem não se opõe a que uma empresa seja objeto de um procedimento, iniciado pela autoridade da concorrência de um Estado-Membro, e que lhe seja aplicada uma coima por uma infração, devido a um comportamento que teve um objeto ou um efeito anti concorrencial no território desse Estado-Membro, ainda que esse comportamento já tenha sido mencionado, por uma autoridade da concorrência de outro Estado-Membro, numa decisão definitiva. Todavia, o Tribunal sublinha que esta última decisão não se deve basear na constatação de um objeto ou de um efeito anti concorrencial no território do primeiro Estado-Membro. Pelo contrário, se assim for, a segunda autoridade da concorrência que instaure procedimentos relativos a esse objeto ou a esse efeito viola a proibição da dupla incriminação.

De igual modo, como decorre do que inicialmente se referiu, não há que afirmar que: “Em suma, o que [o Recorrente] diz é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade».”

Na verdade, o que o Recorrente alegou, e repete, é que viola a Constituição [por força do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, e, desde logo, da necessidade de aferir do cumprimento dos critérios exigidos pela jurisprudência do TEDH e do TJUE] que a ausência desse elemento documental não constitua irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, da CRP e ou nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido [um ou outro artigo] em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade»;

E isto porque, se assim não for previsto pelo legislador, estaremos, como estamos (no caso da interpretação normativa agora em causa) perante a total ausência de um mecanismo processual de reação a ausência de instrução dos autos com um documento/certidão essencial à aferição do cumprimento do princípio do “ne bis in idem” tal como interpretado à luz da Convenção e da Carta, e, por conseguinte e como alegado, perante, desde logo, uma violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

É portanto errado afirmar que:

“Em causa esta a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.°, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.”

Está em causa a ausência de subsunção do caso concreto na previsão normativa do artigo 123.º, n.º 1, e ou, alternativamente, na alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do CPP, considerando o disposto no n.º 1 do artigo 340.º, do CPP.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à oitava norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação das normas 9 e 10):

Prosseguindo na análise (conjunta) aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à nona e décima normas, nela pode ler-se o seguinte:

“16. Apreciemos agora as normas descritas em 9) e 10).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°,n.° 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida , dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso dos autos, a questão prende-se com saber se a condenação de um agente pela prática de uma contraordenação, por decisão transitada em julgado, obsta ou não a que o mesmo agente seja perseguido pela pratica dos mesmos factos, considerados em sentido naturalístico, mas agora qualificados como crime, e ainda quando a contraordenação e o crime tutelem bens

jurídicos distintos.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de normas como as definidas pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade das normas descritas em 9) e 10) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes normas:

9)    «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação,  não precludir o seu novo conhecimento como crime»; e

10) «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos».

O Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma acima citada, identificada nas alíneas 9) e 10) do recurso por si interposto para o TC, o que fez juntamente com a arguição da norma constantes na alínea 11) objeto desse mesmo recurso, na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Acresce a isto (e independentemente de tal erro acerca dos pressupostos de factos) que, mesmo quanto aqueles factos que esse Alto Tribunal entendeu não serem coincidentes, deveria ter considerado – e não considerou – que se tratavam de factos idênticos, ou substancialmente iguais, com base no critério naturalístico;

Razão pela qual, salvo o devido respeito, para proceder à interpretação da expressão “facto” legalmente utilizada no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, estava esse Alto Tribunal obrigado – por via do artigo 8.º, n.º 2, da CRP - a aplicar o critério aceite pelo TEDH para apreciar o idem factum de forma a nele abranger todos os factos, que não sejam supervenientes, uma vez que os mesmos formem “um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infrator e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço”, o que veda a possibilidade de uma segunda infração (desta feita) criminal ser “punida com fundamento em atos idênticos, ou substancialmente iguais, aos que serviram de fundamento à primeira, qualquer que seja a sua qualificação jurídica (opção clara pelo idem factum e negação do idem crimen).”

Conforme ainda muito recentemente se decidiu no douto Acórdão do TRG, datado de 26.02.2020:

“I. O princípio ne bis in idem, embora não sistematicamente regulado no atual CPP, afirma-se à luz dos preceitos conjugados dos arts. 29º/5 e 18º/1, da CRP, deve ser entendido como garantia para o arguido de não ser submetido duas vezes a um julgamento pelos mesmos “factos” e anda de mãos dadas com as razões que subjazem à eficácia do caso julgado de uma decisão anteriormente produzida, que se harmonizam, inteiramente, com o processo penal, em cuja especificidade tem todo o cabimento a imposição de efetivar a certeza do direito e a prevenção do risco da decisão inútil, impedindo que se reproduza ou contradiga uma decisão já tornada definitiva, e, por essa via, garantir também o prestígio dos tribunais, valores que colhem o seu fundamento nos princípios da confiança, da certeza e da segurança jurídicas, decorrentes da própria ideia de Estado de Direito, emergente do artigo 2º também da CRP.

II. Na delimitação do conceito «mesmo crime», a que alude o citado preceito constitucional, estão em causa, não os factos abstratos configurados na lei, mera categoria legal, mas sim os factos concretos a que a lei atribui determinados efeitos jurídicos e que sejam invocados como fundamento da pretensão punitiva formulada em relação ao arguido.

III. Em princípio, o caso julgado, a que subjazem os valores da segurança das decisões e da autoridade do Estado, cobre o deduzido e o dedutível, referindo-se esta expressão aos factos que, integrados embora nos fundamentos da pretensão punitiva anteriormente apreciada, não foram, por qualquer razão, trazidos à colação no respetivo processo, fazendo precludir todas as possíveis razões que poderiam ter sido aduzidas e não o foram, mas não podendo estender-se à fundamentação que, pura e simplesmente, não foi indicada, sem o poder ter sido, nem à reparação de uma ofensa ainda não contemplada na pretensão punitiva anteriormente julgada.”

É verdade que o princípio “ne bis in idem” não configura, um direito absoluto e que, ao nível do efeito negativo do caso julgado, existindo exceções a esse suposto caráter absoluto, sendo esse o caso do n.º 2 do art.º 79.º do Código Penal, nos termos do qual: “se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicada substitui a anterior”.

Porém, tais exceções radicam na superveniência subjetiva dos factos e, assim, na impossibilidade de esgotamento pelo Estado, na primeira ação punitiva, de todos os factos praticados pelo Arguido.

Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais:

“Artigo 4.º

(Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez)

1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afeitar o resultado do julgamento.

3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.º da Convenção.”

Assim, em suma, na apreciação da questão da violação do “ne bis in idem” não poderia esse Alto Tribunal ter deixado de aplicar ao caso “sub judice” o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, e de o aplicar à luz da interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção, ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP.

Desta forma, na ótica do ora Arguente, deveria o douto Acórdão reclamado ter reconhecido que se encontrava precludido o poder punitivo do Estado quanto aos factos que reconhece serem idênticos dos já punidos como contraordenação por decisão transitada em julgado, e que declaradamente voltar a punir enquanto crime;

Como deveria ter interpretado o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, à luz do critério reiteradamente aceite pelo TEDH em toda a sua mais recente jurisprudência, firmada no Acórdão Zolotoukhin c. Rússia e mantida no Acórdão da Gran Sala A e B c. Noruega (v.d. ponto 108 deste último Acórdão do TEDH ), jurisprudência amplamente citada pelo Ac. do TRL, a cuja análise veio a aderir esse Alto Tribunal.

Ao deixar de o fazer, incorreu o douto Acórdão reclamado na irregularidade processual decorrente da violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na sua interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção, que se deixa arguida e se requer que seja declarada nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado (como foi) no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação,  não precludir o seu novo conhecimento como crime, é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP.

O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, (se) interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos, é (também) materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP.

Importando, na ótica do ora Arguente, a interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção do artigo 79.º, n.º 2 do RGCO, que esse Supremo Tribunal proceda à reparação da irregularidade ora arguida, através da prolação de novo Acórdão que declare extinto o procedimento criminal intentado contra o Arguido, inequivocamente quanto ao crime de falsificação de documentos;

Mas, de igual forma (por o critério aceite pelo TEDH ser o naturalístico e não o da qualificação jurídica), quanto ao crime de burla (onde o Banco de Portugal foi considerado enganado exatamente através da prestação da mesma falsa informação e exibição àquela entidade da mesma contabilidade falsa, pela qual o Arguente foi já punido) e, de igual forma, quanto ao crime abuso de confiança (devido à circunstância, essencial à “apropriação”, dos valores que se considerou terem sido objeito da mesma terem origem no Banco Insular e se encontrarem ocultos enquanto “dívida” na contabilidade do Grupo, que não o refletia);

Devendo, por isso, entender-se que também o preenchimento destes ilícitos convocam factos e circunstâncias indissociáveis pelos quais o Arguente foi já confessadamente condenado no processo de contraordenação, atinente ao mesmo plano de instrumentalização, ocultação e utilização do Banco Insular ao longo de cerca de uma década.

Ao julgar como julgou afastou-se esse Alto Tribunal da jurisprudência fixada no douto Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 1/2015.

“10. É chegada a altura de tomarmos posição sobre o conflito jurisprudencial que está em causa neste recurso.

10.1. O nosso processo penal tem estrutura basicamente acusatória, integrada por um princípio de investigação da verdade material. É, pois, pela acusação ou pela pronúncia que se delimita o objeto do processo. O princípio da investigação da verdade material tem de ser exercido nos limites traçados pela acusação ou pela pronúncia, nisto vindo a residir a conciliação do princípio da máxima acusatoriedade com o da investigação oficial (Cf. MARQUES FERREIRA, ob. cit., p. 229).

“Segundo o princípio da acusação […] a atividade cognitiva e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objeto da acusação” (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 144). A isto se chama o princípio da vinculação temática, já anteriormente analisado (supra, 7.1.)

Ora, a acusação deve conter com a máxima precisão a descrição dos factos da vida real, os que configuram o acontecimento histórico que teve lugar e que correspondam aos elementos constitutivos do tipo legal de crime, tanto os do tipo objetivo do ilícito, como os do tipo subjetivo.[3]

Na verdade, os factos da vida real, os que se traduzem no recorte de um determinado pedaço de vida, ditos também “naturalísticos”, só têm interesse enquanto reportados a uma ação relevante do ponto de vista jurídico-penal, isto é, consubstanciando um crime. Este, na definição de FREDERICO ISASCA, vem a traduzir-se, precisamente, num «comportamento socialmente relevante tipificado pela ordem jurídica – portanto um comportamento formal e materialmente ilícito – suscetível de um juízo de culpa, isto é, de uma reprovação jurídico-penal, que se traduz na imposição de uma sanção, sempre e em última instância privativa de liberdade» (ob. cit., p. 117).

Entre os elementos relevantes que dão um sentido a uma determinada conduta ou ação emergentes num dado contexto social e histórico, ou a uma omissão que se traduza num desvalor, uma e outra enquanto referidas a uma ação ou omissão abstratamente tipificadas como crime, estão os que configuram os aspetos objetivos do tipo de ilícito e os que consubstanciam os seus aspetos subjetivos.

Com efeito, enquanto os elementos do tipo objetivo de ilícito definem o conteúdo ou objeto da Acão ou omissão tipificadas como crime, os elementos subjetivos definem a relação do agente ou omitente com essa ação ou omissão, a sua particular ligação com elas, com o facto objetivo praticado ou omitido.

A outra coisa não conduz a muito concisa e muito técnica definição legal de crime contida no art. 1.º, alínea a) do CPP: «conjunto de pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança criminais» - pois nesse conjunto de pressupostos tanto se contam os de carácter objetivo, como os de natureza subjetiva descritos no respetivo tipo legal de crime e noutras disposições legais de carácter penal geral.

De forma mais concreta, o art. 283.º, n.º 3, alínea b) do CPP, impõe que a acusação contenha “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.»

Todo o preceito está impregnado de referências aos elementos subjetivos, pois, ao falar dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, está a abarcar tanto os factos de carácter objetivo, como os de natureza subjetiva, e ao falar de motivação da prática dos factos, do grau de participação que o agente neles teve e de quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, é da particular relação do agente perante o facto que está a falar, incluindo a modalidade de culpa, as circunstâncias que conferem ao facto, através da personalidade do agente, maior ou menor carga de censura ético-social e ético-jurídica e de reprovação da sua conduta atuante ou omitente. Na verdade, todas estas circunstâncias têm influência decisiva na determinação da sanção.” 

Pelo exposto, ao decidir como decidiu, optando por afastar na apreciação dos factos o critério naturalístico já aceite pelo STJ no Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2015, que constituiu fundamento necessário à decisão aí tomada, divergiu esse Alto Tribunal daquela jurisprudência, sem fundamentar as razões de tal divergência, nos termos do artigo 445.º, n.º 3, do CPP, que se mostra violado.

Mas, de igual forma, a jurisprudência daquele Acórdão n.º 1/2015 foi desconsiderada por não se tido em conta o que nele se afirma quanto ao valor esgotante do caso julgado:

Quanto à querela em questão, pronunciou-se já o STJ no corpo do seu Acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 1/2015, onde toma claramente posição sobre a questão defendendo a ponderação naturalística dos factos e efeito esgotante do caso julgado (“consunção”) do objeto do processo:

“7.1.2. O objeto do processo, constituído pelo objeto da acusação, definindo o âmbito dos poderes de cognição do tribunal e os limites da decisão, com vista à materialização de uma defesa eficaz, no desenrolar de um procedimento justo e leal (due process of law) tem, pois, de manter-se idêntico da acusação à decisão e ao trânsito em julgado (princípio da identidade), obedecendo ainda a princípios de unidade e indivisibilidade, isto é, devendo conhecer-se do respetivo objeito por forma una e esgotante, não o fracionando em partes, pois, de outro modo, ficaria comprometida a paz jurídica do arguido, que deve ser alcançada com um julgamento definitivo dos mesmos factos, assim como se poderia pôr em causa a produção das provas e a congruência das várias decisões, isto para além de, logicamente, o mesmo objeto dever ser tratado de forma unitária. Para além dos referidos princípios, um outro resulta do princípio do acusatório – o da consunção, significando que o caso julgado esgota (consome) o objeto do processo, que não pode mais voltar a ser investigado e submetido a julgamento, com repetição da causa penal pelos mesmos factos, ainda que nem todos tenham sido conhecidos, mas devendo tê-lo sido, por força da imposição daquele conhecimento esgotante, com o que se dá relevo ao princípio ne bis in idem, consagrado no art. 29.º, n.º 5 da CRP (Assim, entre outros, EDUARDO CORREIA, Caso Julgado E Poderes De Cognição Do Juiz, Livraria Almedina, Coimbra, 2.ª Reimpressão, 1996, pp. 318 e 319, FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 145 e CASTANHEIRA NEVES, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, p. 214 e ss.)”

(“Negrito” e sublinhado nosso)

No entendimento do Arguente:

O artigo 123.º, n.º 1, do CPP, (se) interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

O princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”, dispondo o artigo 18.º, n.º 1, da CRP, que “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias [como o artigo 29.º, n.º 5, da CRP] são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas [onde, naturalmente, se incluem os Tribunais] e privadas.”.

Termos em que, deve ser declarada a irregularidade processual do douto Acórdão reclamado emergente da violação dos artigos 79.º, n.º 2, do RGCO e 445.º, n.º 3, do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que proceda à apreciação da questão do “ne bis in idem” de forma a nela aplicar o artigo em causa na sua interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção e condizente com a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STJ de fixação de Jurisprudência n.º 1/2015.

Mais requer que esse Alto Tribunal proceda à correção do erro acerca de pressupostos de facto que se verifica no Acórdão reclamado na parte em que afirma que a matéria de facto relativa à pretensa venda da Insular Holdings não faz parte do objeto do processo de contraordenação.”

Face à concreta forma como veio a ser arguida a inconstitucionalidade normativas das duas normas em questão (9) e 10) normas), também aqui se verifica que, na Douta Decisão ora reclamada, não se relevou, como s.m.o. seria devido, a suscitação imediata pelo Recorrente de irregularidade processual quanto às mesmas;

Deixando-se, consequentemente, de ponderar as consequências legais de tal arguição em sede de “extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem [que] constitui um pressuposto da própria decisão que  julgue o mérito do recurso”. 

De facto, no caso, como resultada dos autos, o impulso processual efetuado pelo Recorrente é feito no mais curto prazo legalmente previsto (de três dias), ditando um “prolongamento da fase decisória” e não uma fase pós-decisória.

Sendo claro que, como acima se afirmou já: se o Tribunal “a quo” pode reavaliar a aplicação da norma e decidir aplicá-la, ou não, está a ponderar a questão que lhe foi suscitada;

O que faz na sequência do ónus de adoção pela Parte de uma estratégia processual adequada, ónus esse a que os intervenientes processuais estão sujeitos. 

No fundo, conforme resulta da jurisprudência do TC sobre a questão, o que a Lei faz é atribuir responsabilidades processuais

- o Tribunal a quo não se pronunciou porque tal não lhe foi atempada (e adequadamente) solicitado? Não pode haver recurso de constitucionalidade, porque não pode haver reapreciação de algo que não chegou a ser apreciado. Seria questão nova, incompatível com a ideia de recurso;

- o Tribunal a quo não se pronunciou embora tal lhe tenha sido atempada (e adequadamente) solicitado? Culpa dele, o recurso de constitucionalidade é viável, não pode a parte que adotou uma estratégia processual adequada ver essa sua atuação frustrada pela omissão do Tribunal a quo.

Nessa linha, a formulação que o Recorrente tem por clássica é a do Acórdão n.º 102/95 (sublinhando-se abaixo a “negrito” o crucial, que é depois repetido em várias decisões subsequentes):

“4.2 — As peças processuais típicas ou normais do recurso são, assim, uma petição (a petição de recurso), umas alegações (do recorrido), um parecer (dos louvados) e a decisão final do juiz.

Pode, por isso, sustentar-se que a questão de inconstitucionalidade, que tenha por objeto o artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 1/89, de 7 de Janeiro — que regula a composição da comissão que procede à segunda avaliação, para efeitos de julgamento do recurso — só é suscitada atempadamente [isto é, durante o processo, como exige o artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional], se o for na petição de recurso, quando seja o recorrente a suscitá-la, ou, sendo suscitada pelo recorrido, se este o fizer na respetiva alegação.  Até para — dir-se-á —, na primeira hipótese, permitir a resposta do recorrido logo nas alegações, assegurando o contraditório.

E sendo assim — argumentar-se-á —, como, no caso, o inquilino (recorrente) só suscitou tal questão de inconstitucionalidade, em requerimento que apresentou depois de notificado do resultado da avaliação (em vez de o ter feito na petição de recurso), não deve conhecer-se deste, por se não verificar o pressuposto da suscitação atempada daquela questão.

 4.3 — O Tribunal entende, porém, não dever adotar um entendimento tão estrito da exigência constante da mencionada alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

De facto, em primeiro lugar, poder-se-á, desde logo, dizer que a intervenção das partes nos processos não se confina à apresentação de articulados — petição de ação (ou de recurso), contestação, réplica, tréplica — de alegações e de contra alegações.  As partes intervêm também por meio de  requerimentos e de respostas (cfr. artigos 150.º, n.º 1, e 116.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).  Depois, a razão de economia processual, que, eventualmente, poderá justificar a exigência de que a suscitação de tal questão deva ser feita na petição de recurso, para possibilitar que a resposta do recorrido tenha lugar logo nas alegações, já não procede quando é o recorrido a suscitar a questão: num tal caso, com efeito, para assegurar o contraditório, sempre terá que dar-se ao recorrente oportunidade para responder.  Acresce que, sendo a questão, como no caso aconteceu, suscitada antes de proferida a decisão final, ainda o juiz está a tempo de ouvir a outra parte e de, nessa decisão, se pronunciar sobre ela.

Como quer que seja, a verdade é que, no caso dos autos, a questão de constitucionalidade não foi apresentada ao Tribunal Constitucional como uma questão nova, que é o que a lei, em direitas contas, pretende evitar, quando exige que ela seja suscitada durante o processo perante o tribunal recorrido.

De facto, como se viu, o juiz decidiu tal questão, julgando-a improcedente.

Tudo concorre, pois, para se dever avançar para o conhecimento do objeto do recurso”. 

Também no douto Ac. do TC n.º 324/99, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Dr.ª Maria dos Prazeres Beleza, se escreve o seguinte, com similitudes (embora também diferenças) com o caso “sub judice”:

“Finalmente, e em terceiro lugar, o recorrente pede a declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 2) do artigo 440.º do Código de Justiça Militar.

  Esta questão, como se disse já, foi suscitada pelo advogado do recorrente durante a audiência de julgamento do recurso interposto perante o Supremo Tribunal Militar.

Pode colocar-se o problema de saber se foi tempestiva a arguição desta inconstitucionalidade, uma vez que, tendo sido notificado do parecer do Promotor de Justiça no sentido do agravamento da pena, nos termos previstos na alínea b) do nº 2) do artigo 440º do Código de Justiça Militar, o arguido não respondeu, no prazo de três dias legalmente fixado.

Há que ter em conta que o Supremo Tribunal Militar a considerou oportuna, tanto que julgou não procedente a inconstitucionalidade invocada.

Não estando o Tribunal Constitucional vinculado à decisão do Tribunal a quo sobre a tempestividade da arguição, importa saber se deve considerar-se cumprido o ónus do recorrente de suscitar a inconstitucionalidade "durante o processo" (alínea b) do nº1 do artigo 70º da Lei nº 28/82).

Ora, tendo em conta que ratio desta exigência legal consiste em pretender a lei que a questão de constitucionalidade seja colocada em termos tais que o tribunal recorrido tenha tido oportunidade de a ponderar e decidir, não pode deixar de se entender preenchido este pressuposto de admissibilidade do recurso.

 Conclui-se, assim, que a terceira das questões de constitucionalidade foi suscitada durante o processo, nada obstando ao seu conhecimento por este Tribunal.”

(“negrito”, nosso)

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa, constitui ainda um meio idóneo para a prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal “a quo” é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, acima citado e que aqui se dá como reproduzido.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constituem as nona e décima normas, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis,  nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à nona e décima normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 11):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima primeira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“17. Apreciemos agora a norma descrita em 11).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, 'pelo que apenas as normas e não as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática das normas descritas em 9) e 10), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo segundo o qual a ausência de referência ou de aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na decisão recorrida, «quando o arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação), não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Assim, diz que viola a Constituição que a ausência dessa referência ou dessa aplicação não constitua irregularidade processual da decisão penal condenatória, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Contudo, em causa esta a subsunção do caso concreto - daquela concreta omissão - na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas a justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade e a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo e dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação - a premissa maior do silogismo judicativo -, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

11) «o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação».

Como se referiu a propósito da análise dos fundamentos que suportaram na Decisão Sumária reclamada o não conhecimento das normas 9) e 10), o Recorrente invocou a inconstitucionalidade normativa agora em causa no contexto acima citado, ou seja, no contexto em que o Tribunal “a quo”, apreciando a questão do “ne bis in idem”, deixou de aplicar a norma contida no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO.

Ora, sabendo-se e sendo consensual na jurisprudência que só a absoluta falta de fundamentação é subsumível à nulidade por falta de fundamentação, a ausência de referência e ou aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, apenas pode – à luz da previsão infraconstitucional atinente ao regime legal das nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais – subsumir a uma irregularidade processual, decorrente da violação deste artigo.

E daí que o Recorrente centre, face à concreta decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, a reação processual à mesma no instituto da irregularidade processual, suportado no artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

E fê-lo invocando – como acima citado – não só a violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, mas o dever de o Tribunal “a quo” o aplicar.

E é nesse contexto que alegou, em três dias e com a arguição da irregularidade decorrente da violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, que:

“o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

Face a tal enunciado, e ao fundamento da inconstitucionalidade invocada, onde se invoca desde logo a ausência de tutela jurisdicional efetiva e a violação do valor constitucional do caso julgado, inexistem razões para que se considere que o Recorrente se centra no momento da decisão “logicamente subsequente, da determinação da premissa menor”.

Na verdade, ao contrário do que se decidiu, se a dimensão normativa aplicada e a sindicar incide sobre o juízo que não subsume a ausência de referência e ou aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, no vício menos grave da irregularidade da decisão penal condenatória com base na previsão do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, então, s.m.o., não há que afirmar que o Recorrente deveria, desde logo, ter posto em causa, por exemplo, o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, a que o Tribunal “a quo” não se referiu sequer, deixando assim sem qualquer tutela jurisdicional efetiva o direito subjacente àquela norma, e os princípios constitucionais que a mesma tutela, como os princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), o princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e o princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

Na verdade, a circunstância de a norma a sindicar reportar ao momento da aferição da existência, ou não, de uma irregularidade processual, não afasta a questão da constitucionalidade normativa tal como configurada pelo Recorrente, podendo, quando muito, alterar (como alteraram) as normas legais que suportam a inconstitucionalidade em causa, face àquelas que poderiam suportar a inconstitucionalidade isolada do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, inconstitucionalidade esta que na Decisão Sumária parece pretender afirmar que seria a única possível.

Salvo o devido respeito, mais uma vez se deixou de relevar que, perante a arguição de uma irregularidade processual, se a mesma for tempestivamente arguida (e não se sanar), o Tribunal “a quo” se vê devolvido ao poder jurisdicional sobre a questão atinente à violação da norma que a fundamenta, tratando-se ainda e como acima referido de um momento em que o Tribunal “a quo” pode e deve pronunciar-se sobre essa aplicação, deferindo ou indeferindo a irregularidade processual arguida.

Assim sendo, centrando-se a norma a sindicar nesse momento judicativo, e não estando o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, conjugado com o 79.º, n.º 2, do RGCO, excluído ao regime da fiscalização da constitucionalidade, nada obsta ao conhecimento da décima primeira norma, já que o Tribunal “a quo” veio a aplicar o primeiro artigo, conjugado com o segundo, indeferindo a irregularidade arguida no segundo Acórdão que proferiu, decisão esta que também é objeto do recurso interposto, estando, por isso, manifestamente cumprido o requisito da arguição prévia a que alude o artigo 72.º, n.º 2, da LTC;

Já que o Tribunal “a quo” apreciou, como tinha de apreciar, a irregularidade processual arguida, tendo por isso oportunidade de apreciar a inconstitucionalidade da décima primeira norma.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima primeira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 12):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima segunda norma, nela pode ler-se o seguinte:

“18. Apreciemos agora a norma descrita em 12).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.°1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, e manifesto que tal requisito não se mostra preenchido no que a norma 12) diz respeito. Ao contrário do pressuposto pelo recorrente, o Tribunal a quo não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de que, afirmando a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a titulo de contraordenação através de sentença transitada em julgado, estar dispensado de ter que fundamentar-, em concreto, «a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos a luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguando da existência ou não de eventual duplicação de condenação. Em segundo lugar, o próprio Tribunal entendeu ter analisado se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Veja-se o que decidiu no ponto 4 do acórdão de 27 de outubro de 2021, fazendo suas as considerações tecidas pelo Ministério Público em resposta ao incidente pós-decisório suscitado pelo recorrente. Questão diferente é apurar se a fundamentação aduzida é suficientemente convincente para sustentar a conclusão alcançada; essa não é, seguramente, uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas sim de erro de eventual julgamento pelo Tribunal recorrido.

Acresce que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricos, cujo conteúdo não é explicitado — «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, não se pode admitir o uso de expressões que obstam a delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a esta norma.”

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que constitucionalidade e sindicada pelo recorrente.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

12) «o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 12) e 13), na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Dispõe o artigo 97.º, do CPP:

“Artigo 97.º

Atos decisórios

1 - Os atos decisórios dos juízes tomam a forma de:

a) Sentenças, quando conhecerem a final do objeto do processo;

b) Despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termo ao processo fora do caso previsto na alínea anterior.

2 - Os atos decisórios previstos no número anterior tomam a forma de acórdãos quando forem proferidos por um tribunal colegial.

3 - Os atos decisórios do Ministério Público tomam a forma de despachos.

4 - Os atos decisórios referidos nos números anteriores revestem os requisitos formais dos atos escritos ou orais, consoante o caso.

5 - Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.

Nos termos da lei e daquele que é a jurisprudência unânime dos Tribunais, apenas configura nulidade da decisão a total ausência de fundamentação, constituindo irregularidade a insuficiência da fundamentação de decisão que não seja de mero expediente[21].

Conforme se decidiu no douto Ac. do TC n.º 784/05:

7. Dispõe a Constituição, no n.º 1 do artigo 205.º, que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei». Este texto, resultante da Revisão Constitucional de 1997, veio substituir o n.º 1 do artigo 208.º, que determinava que «as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei». A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respetivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas «nos termos previstos na lei» para o serem «na forma prevista na lei». A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação.” Também o Acórdão n.º 147/2000 salientou que a “atual redação do artigo 205.º, n.º 1, imprimiu contornos mais precisos ao dever de fundamentação, pois, onde a Constituição remetia para a lei os «casos» em que a fundamentação era exigível, passou a concretizarse que ela se impõe em todas as decisões «que não sejam de mero expediente», mantendose apenas a remissão para a lei quanto à «forma» que ela deve revestir”, acrescentando:

“Este aprofundamento do dever de fundamentação das decisões judiciais reforça os direitos dos cidadãos a um processo justo e equitativo, assegurando a melhor ponderação dos juízos que afetam as partes, do mesmo passo que a elas permite um controle mais perfeito da legalidade desses juízos com vista, designadamente, à adoção, com melhor ciência, das estratégias de impugnação que julguem adequadas. De todo o modo, a persistência daquela remessa para a lei faz com que o mandado constitucional de fundamentação continue a ser um mandado aberto à atuação constitutiva do legislador, a quem incumbirá definir a «forma» em que a fundamentação se deve traduzir, sem que, contudo, ele possa esvaziar o sentido útil daquele mandado (cfr. Acórdão nº 59/97, in Diário da República, II Série, n.º 65, de 18 de Março de 1997) – qualquer que seja essa forma, ela terá sempre que permitir o conhecimento das razões que motivam a decisão.

[…] Mas se a relevância da fundamentação das decisões judiciais é incontestável como garantia integrante do conceito de Estado de direito demo­crático, ela assume, no domínio do processo penal, uma função estruturante das garan­tias de defesa dos arguidos, muito embora o texto constitucional não contenha qualquer norma que disponha especificamente sobre a fundamentação das decisões judiciais naquele domínio.” A exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais tem uma função não apenas endoprocessual, mas também dirigida ao exterior do processo: ela visa explicitar a ponderação que integrou o juízo decisório e permitir às partes – no caso, ao arguido – o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a possibilidade de optar pela reação (impugnatória ou não) que entendam mais adequada à defesa dos seus direitos (e por esta via, a obrigação de fundamentação possibilita também, mediatamente, o exercício do direito ao recurso que possa caber no caso). Mas a exigência de fundamentação visa também possibilitar o próprio conhecimento pela comunidade das razões que levaram a uma determinada decisão, e, pela via da exigência de lógica ou racionalidade da fundamentação (contida na exigência de fundamentação), contribui também para a própria legitimação da atividade decisória dos Tribunais.

5.O tribunal do julgamento tem, pois, que explicitar as razões que o levaram a convencer-se de que o arguido praticou os factos que deu como provados.

No caso concreto, o Arguido, ora Arguente, fundamentou o seu recurso na violação do princípio “ne bis in idem” por considerar que os presentes autos constituem um segundo processo punitivo de natureza penal pelos mesmos factos, já antes julgados no processo de contraordenação, em violação do artigo 29.º, n.º 5, da CRP e das normas internacionais aplicáveis.

No douto Acórdão reclamado o Supremo Tribunal de Justiça afastou a invocada violação daquele princípio constitucional e de direito internacional.

Para tal:

Considerou esse Alto Tribunal ser de aderir ao entendimento expresso pelo TRL no douto Acórdão recorrido quanto à questão da violação do “ne bis in idem”, que cita integralmente, onde, pese embora a identidade parcial dos factos que confessadamente decidiu voltar a punir, se afastou a violação do princípio com base na sobreposição entre o presente processo crime e o processo de contraordenação do BdP, concluindo-se que tal sobreposição punitiva respeitava ainda os critérios fixados no Acórdão A. e B. contra Noruega[22];

Para tal afirmou-se, a fls. 4850 do douto Acórdão reclamado, que:

A observância e respeito por este direito tem sido objeto da Jurisprudência
do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), bem como do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), os quais vêm firmando Doutrina sobre a matéria, que se encontra explanada, de forma assaz elucidativa e descritiva, no Acórdão recorrido.

Da análise dele constante, e que se subscreve inteiramente, resulta essencialmente que “a instauração simultânea de processos de carácter administrativo e penal, que incidem sobre um conjunto de factos que, em termos naturalísticos se interligam entre si” não tem merecido oposição de princípio por parte daquelas instâncias internacionais, as quais remetem a sua apreciação da questão de fundo para uma avaliação casuística, “enunciando alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação”.

Porém, quanto à invocada violação do princípio decorrente da sobreposição do presente processo crime ao processo de contraordenação do BdP (já findo), o STJ, embora tenha aderido ao entendimento do Ac. do TRL e, assim, à jurisprudência do TEDH mais recentemente acolhida no Acórdão A. e B. contra Noruega, não fundamentou em concreto, à luz dos critérios adotados naquele mesmo Acórdão do TEDH, o seu aparentemente entendimento de que “estes processos [leia-se, os presentes autos e o processo de CO do BdP] têm essa relação temporal e material, [e que, por isso] não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Com efeito, esse Alto Tribunal limita-se, quanto a este ponto, a aderir à enunciação genérica dos critérios que, em concreto, o TEDH afirma deverem ser escrutinados, mas nunca analisa a relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos em causa (e, designadamente, nunca refere a dilação temporal entre os mesmos) ou a concreta interação entre as decisões nele tomadas (como nunca analisa qual a concreta ponderação das decisões que foram sendo tomadas no processo de contraordenação ao nível daquelas outras que proferidas ao longo do processo crime).

 Salvo o devido respeito, verifica-se, neste ponto, a insuficiente fundamentação da decisão proferida que deverá, para melhor fundamentação do decidido, especificar:

- de que concretos elementos de facto (incluindo cronológicos) extraiu o STJ o entendimento de que entre o presente processo e o CO do BdP existirá “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, uma vez que o STJ aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Sendo que, para esse efeito, deverá, desde logo, o STJ fundamentar de forma expressa como pode o processo de contraordenação - considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (17.07.2009), decidido pelo mesmo (14.06.2012), julgado em 1.ª Instâncias (Sentença datada de 21.10.2014 mas depositada em 7.09.2015) e em 2.ª e última Instância (10.03.2016) com trânsito em 22.07.2016 - ser julgado como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objeto de acusação em 29.11.2009, de pronúncia em 19.03.2010, de decisão em 1.ª instância em 24.05.2017 e de decisão em 2.ª instância em 16.10.2019 e decisão de 3.ª Instância em 14.07.2021.

E isto porque, só após um efetivo escrutínio de tal critério (espelhado na respetiva fundamentação adicional, ora requerida) se poderá compreender com que concretos fundamentos entendeu esse Alto Tribunal que, no concreto confronto entre os presentes autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”;

Ainda para efeitos da ora requerida fundamentação adicional àquela a que aderiu o STJ, se requer que esse Alto Tribunal fundamente a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos subcritérios que enuncia, uniformemente aceites pelo TEDH, para aferir da existência de “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, a saber:

“(…)

A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.

E, concretamente, quanto ao subcritério aceite pelo TEDH atinente à “– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.”, requer-se que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a mesma face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO[23], e à circunstância de a dualidade de processos poder continuar a existir à luz do direito interno, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie o facto como contraordenação.

Ao julgar como julgou, com referência aos pontos/aspetos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do STJ sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 14 de Junho de 2021, ora reclamado, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.

O artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado (como foi) no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.

De igual forma:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[24], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.”

Vista a norma, a posição adotada na Decisão Sumária e, finalmente, a forma e o fundamento como o Recorrente veio a invocar a inconstitucionalidade perante o Tribunal “a quo”, vejamos agora, de forma individual, as razões pelas quais não se deverão manter os argumentos adotados na douta Decisão Sumária.

A este respeito refere-se na douta Decisão Sumária que “Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguando da existência ou não de eventual duplicação de condenação.”

Quanto a este primeiro argumento, face ao enunciado da norma a sindicar “«o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».”, cumpre, desde logo, salientar que o advérbio com que esbarra a Decisão Sumária não diz respeito à parte essencial da interpretação normativa em causa.

Na verdade, a utilização do advérbio “uniformemente” poderá facilmente ser subtraído ao enunciado da norma, sem que a mesma perca o seu sentido e ou convoque uma questão diversa de constitucionalidade.

Assim sendo, face à dispensabilidade de tal advérbio, deveria o TC notificar o Recorrente para aperfeiçoar o seu enunciado e ou proceder oficiosamente à alteração da formulação da norma a sindicar, retirando ao seu enunciado o advérbio em causa, sem que, com isso, se devesse concluir que o Tribunal “a quo” não teve quanto à norma e ou questão concreta de constitucionalidade suscitada oportunidade de se pronunciar.

Na verdade, está em causa uma mera alteração não essencial ao enunciado da norma, que poderia perfeitamente passar a ser: “«o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH».”.

Por outro lado, quanto ao segundo argumento aduzido – “Em segundo lugar, o próprio Tribunal entendeu ter analisado se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Veja-se o que decidiu no ponto 4 do acórdão de 27 de outubro de 2021, fazendo suas as considerações tecidas pelo Ministério Público em resposta ao incidente pós-decisório suscitado pelo recorrente.”

Analisada a posição tomada no douto Acórdão condenatório recorrido, onde o Tribunal “a quo” admitiu claramente a existência de uma identidade ao menos parcial entre os factos, pelo que forçoso se torna assumir que aceitou julgar o Recorrente pelos mesmos factos que já haviam sido julgados enquanto contraordenação.

Por outro lado, a verdade é que para apreciação da questão de constitucionalidade convocada pela norma em causa, não releva aquilo que o Tribunal “a quo” afirmou fazer, nem a ajuda argumentativa que lhe foi para tal prestada pelo parecer do MP quanto à questão.

Na realidade, face à norma a sindicar tal como enunciada, confirmado que o Tribunal “a quo” aceitou voltar a julgar o Recorrente por factos parcialmente idênticos qualificando-os como crime, verifica-se no caso a parte da norma onde se pode ler: “que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado”.

Donde, face à norma a sindicar tal como enunciada, haverá apenas que confirmar se o Tribunal “a quo” aplicou “«o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal”, que afirme, como afirmou, a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, “de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos” à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH.

Ora, quanto a isto, é evidente que o Tribunal recorrido não efetuou tal exercício, pois não se referiu nunca às datas de instauração dos dois processos e às datas em que os mesmos foram sendo decididos  em cada instância, tão-pouco se referindo sequer à data em que a decisão condenatória proferida no primeiro processo punitivo transitou em julgado quanto ao Recorrente;

Razão pela qual se verifica no caso “sub judice” que o Tribunal recorrido aplicou, de facto, o segundo elemento essencial convocado pela norma a sindicar: a dispensa do Tribunal, que afirme, como afirmou, a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, “de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos” à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH.

E fê-lo o Tribunal “a quo”, sem dúvida, porquanto tal lhe foi expressamente requerido pelo Recorrente, vindo a ser indeferido sem que aqueles critérios – a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos fosse apreciada.

Com efeito, quanto a essa omissão invocou o Recorrente perante o Tribunal recorrido o seguinte:

“Salvo o devido respeito, verifica-se, neste ponto, a insuficiente fundamentação da decisão proferida que deverá, para melhor fundamentação do decidido, especificar:

- de que concretos elementos de facto (incluindo cronológicos) extraiu o STJ o entendimento de que entre o presente processo e o CO do BdP existirá “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, uma vez que o STJ aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Sendo que, para esse efeito, deverá, desde logo, o STJ fundamentar de forma expressa como pode o processo de contraordenação - considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (17.07.2009), decidido pelo mesmo (14.06.2012), julgado em 1.ª Instâncias (Sentença datada de 21.10.2014 mas depositada em 7.09.2015) e em 2.ª e última Instância (10.03.2016) com trânsito em 22.07.2016 - ser julgado como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objeto de acusação em 29.11.2009, de pronúncia em 19.03.2010, de decisão em 1.ª instância em 24.05.2017 e de decisão em 2.ª instância em 16.10.2019 e decisão de 3.ª Instância em 14.07.2021.

E isto porque, só após um efetivo escrutínio de tal critério (espelhado na respetiva fundamentação adicional, ora requerida) se poderá compreender com que concretos fundamentos entendeu esse Alto Tribunal que, no concreto confronto entre os presentes autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”;

Ainda para efeitos da ora requerida fundamentação adicional àquela a que aderiu o STJ, se requer que esse Alto Tribunal fundamente a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos subcritérios que enuncia, uniformemente aceites pelo TEDH, para aferir da existência de “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, a saber:

“(…)

A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.

E, concretamente, quanto ao subcritério aceite pelo TEDH atinente à “– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.”, requer-se que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a mesma face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO[25], e à circunstância de a dualidade de processos poder continuar a existir à luz do direito interno, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie o facto como contraordenação.

Ao julgar como julgou, com referência aos pontos/aspetos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do STJ sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 14 de Junho de 2021, ora reclamado, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.

O artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado (como foi) no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.” 

Ora, independentemente, das consideração que vieram a ser proferidas pelo STJ, enquanto Tribunal recorrido, é objetivo que delas não resultou minimamente qualquer aferição, desde logo, da específica cronologia da tramitação dos dois processos punitivos.

De facto, se nada analisou quanto à cronologia da tramitação dos processos, é impossível dizer que a apreciou de forma insuficiente, não fazendo por isso sentido que se refira: “Questão diferente é apurar se a fundamentação aduzida é suficientemente convincente para sustentar a conclusão alcançada; essa não é, seguramente, uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas sim de erro de eventual julgamento pelo Tribunal recorrido.”, pelo que não é de manter o segundo argumento referido na Decisão Sumária.

Prosseguindo para o terceiro e último argumento vertido na Decisão Sumária sob reclamação – “Acresce que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricos, cujo conteúdo não é explicitado — «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, não se pode admitir o uso de expressões que obstam a delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.”

Quanto a este argumento repete-se aqui o que acima se referiu. O advérbio “uniformemente” não é essencial à formulação da norma a sindicar e a sua subtração à mesma não altera a questão de constitucionalidade que a mesma convoca.

O mesmo é passível de convite de correção a formular pelo TC ao Recorrente e ou de correção oficiosa a processar pelo Tribunal, considerando que tal alteração não põe em causa o pressuposto dos recursos de constitucionalidade: o de que o Tribunal corrido teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão a apreciar pelo TC (aquela, e não outra).

Assim, não é, igualmente, de manter o terceiro argumento referido na Decisão Sumária.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima segunda norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 13):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima terceira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“19. Apreciemos agora a norma descrita em 13).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as nomas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vicio de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter e o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo recorrente na norma,

não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que diz e que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada a luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º1, do Código de Processo Penal.

Ora, não só a norma padece do mesmo problema identificado quanto a norma descrita em 12), na medida em que incorpora um elemento de conteúdo não precisado e não discernível, como se traduz num problema de subsunção do caso concreto - daquela concreta decisão assente numa falta de fundamentação - na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal - situação paralela a da norma 11). Assim, reitera-se que a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas a justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a noma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo e dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação - a premissa maior do silogismo judiciário —, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da noma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou apos a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

13) «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

A este respeito refere-se na douta Decisão Sumária que: “O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter e o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo recorrente na norma, não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada a luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º1, do Código de Processo Penal.”

Quanto a este primeiro argumento, similarmente ao que se referiu quanto à norma 12), face ao enunciado da norma a sindicar: «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».”, cumpre, desde logo, salientar que o advérbio com que esbarra a Decisão Sumária não diz respeito à parte essencial da interpretação normativa em causa.

Na verdade, a utilização do advérbio “uniformemente” poderá, também neste caso, se facilmente subtraído ao enunciado da norma, sem que a mesma perca o seu sentido e ou convoque uma questão diversa de constitucionalidade.

Assim sendo, face à dispensabilidade de tal advérbio, deveria o TC notificar o Recorrente para aperfeiçoar o seu enunciado e ou proceder oficiosamente à alteração da formulação da norma a sindicar, retirando ao seu enunciado o advérbio em causa, sem que, com isso, se devesse concluir que o Tribunal “a quo” não teve quanto à norma e ou questão concreta de constitucionalidade suscitada oportunidade de se pronunciar.

Donde, estando em causa uma mera alteração não essencial ao enunciado da norma, desde já requer que o mesmo passe a ser: «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH».”, retirando-se apenas a palavra “uniformemente”.

Por outro lado, quanto ao segundo argumento aduzido – “(…) para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação - a premissa maior do silogismo judiciário -, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da noma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou apos a operação de aplicação do direito aos factos.”, cumpre constatar que, analisada a posição tomada no douto Acórdão condenatório recorrido, nele o Tribunal “a quo” admitiu claramente a existência de uma identidade ao menos parcial entre os factos, pelo que, forçoso se torna assumir que aceitou julgar o Recorrente pelos mesmos factos que já haviam sido julgados enquanto contraordenação.

Na realidade, face à norma a sindicar tal como enunciada, confirmado que o Tribunal “a quo” aceitou voltar a julgar o Recorrente por factos parcialmente idênticos qualificando-os como crime, verifica-se no caso a parte da norma a sindicar onde se pode ler: “não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado”.

Donde, face à norma a sindicar tal como enunciada, haverá apenas que confirmar se o Tribunal “a quo” aplicou não apenas (e como já vimos) «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado», mas se o fez igualmente «sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos»;

Critérios que se sabe serem aceites pelo TEDH com base na CEDH!

Sendo que, como acima se referiu, irrelevante para a formulação da norma que tal aceitação seja “unânime”, uma vez que essa unanimidade (ou a ausência dela) apenas relevará apenas para apreciação do mérito do recurso de constitucionalidade (considerando que tais critérios são claramente invocados pelo Recorrente como padrão para aferição da constitucionalidade da norma a sindicar, nos termos do artigo 8.º, n.º 4, da CRP).

Ora, quanto à questão de o Tribunal “a quo” ter ou não aplicado dos critérios da suficiente conexão material e temporal entre os processos punitivos, é evidente que o Tribunal recorrido não efetuou tal exercício, pois não se referiu nunca às datas de instauração dos dois processos e às datas em que os mesmos foram sendo decididos  em cada instância, tão-pouco se referindo sequer à data em que a decisão condenatória proferida no primeiro processo punitivo transitou em julgado quanto ao Recorrente;

Razão pela qual se verifica no caso “sub judice” que o Tribunal recorrido aplicou, de facto, o segundo elemento essencial convocado pela norma a sindicar: a dispensa do Tribunal, que afirme, como afirmou, a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, «sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos» à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH.

E fê-lo o Tribunal “a quo”, sem dúvida, porquanto tal lhe foi expressamente requerido pelo Recorrente, vindo a ser indeferido sem que aqueles critérios - a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos fosse apreciada.

Com efeito, quanto a essa omissão invocou o Recorrente perante o Tribunal recorrido o seguinte:

“Salvo o devido respeito, verifica-se, neste ponto, a insuficiente fundamentação da decisão proferida que deverá, para melhor fundamentação do decidido, especificar:

- de que concretos elementos de facto (incluindo cronológicos) extraiu o STJ o entendimento de que entre o presente processo e o CO do BdP existirá “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, uma vez que o STJ aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Sendo que, para esse efeito, deverá, desde logo, o STJ fundamentar de forma expressa como pode o processo de contraordenação - considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (17.07.2009), decidido pelo mesmo (14.06.2012), julgado em 1.ª Instâncias (Sentença datada de 21.10.2014 mas depositada em 7.09.2015) e em 2.ª e última Instância (10.03.2016) com trânsito em 22.07.2016 - ser julgado como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objeto de acusação em 29.11.2009, de pronúncia em 19.03.2010, de decisão em 1.ª instância em 24.05.2017 e de decisão em 2.ª instância em 16.10.2019 e decisão de 3.ª Instância em 14.07.2021.

E isto porque, só após um efetivo escrutínio de tal critério (espelhado na respetiva fundamentação adicional, ora requerida) se poderá compreender com que concretos fundamentos entendeu esse Alto Tribunal que, no concreto confronto entre os presentes autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”;

Ainda para efeitos da ora requerida fundamentação adicional àquela a que aderiu o STJ, se requer que esse Alto Tribunal fundamente a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos subcritérios que enuncia, uniformemente aceites pelo TEDH, para aferir da existência de “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, a saber:

“(…)

A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.

E, concretamente, quanto ao subcritério aceite pelo TEDH atinente à “– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.”, requer-se que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a mesma face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO[26], e à circunstância de a dualidade de processos poder continuar a existir à luz do direito interno, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie o facto como contraordenação.

Ao julgar como julgou, com referência aos pontos/aspetos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do STJ sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 14 de Junho de 2021, ora reclamado, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.

O artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado (como foi) no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.

De igual forma:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[27], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.” 

Ora, independentemente, das consideração que vieram a ser proferidas pelo STJ, enquanto Tribunal recorrido para indeferir a irregularidade arguida, é objetivo que delas não resultou minimamente qualquer aferição, desde logo, da específica cronologia da tramitação dos dois processos punitivos.

De facto, também quanto a este norma, se aceitou punir os mesmos factos como crime e se nada analisou, designadamente, quanto à cronologia da tramitação dos dois processos punitivos, é improcedente afirmar, face à concreta norma a sindicar, que o Recorrente não se centrou na “premissa maior do silogismo judiciário”, ou que a mesma reflete apenas uma “conclusão” do silogismo.

Na verdade, o silogismo percorrido pelo Tribunal “a quo” para indeferir a irregularidade processual arguida foi, tal como resulta do recorte da norma enunciada pelo Recorrente: admitir a dupla punição dos mesmos factos como contraordenação e crime, dispensando-se o Tribunal “a quo” de ter de analisar, designadamente, a cronologia da tramitação dos dois processos punitivos.

Assim, não é, igualmente, de manter o segundo argumento referido na Decisão Sumária.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima terceira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação das normas 14) e 15):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima quarta e décima quinta normas, nela pode ler-se o seguinte:

“20. Apreciemos agora as normas descritas em 14) e 15).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, “identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as nomas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

Não obstante empregar formulações com aparência abstrata ou genérica, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que está em causa, não a desconformidade da norma dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, mas a questão de saber - em face do específico tipo de crime que estava em causa, da extensão e complexidade do processo, da matéria de facto que nele e julgada e da complexidade das questões que nele se discutem - qual a concreta extensão do dever de comunicação imposto pelo artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, para que o arguido destinatário possa adequadamente exercer a faculdade de pronuncia neles contemplada. Em particular, a questão de saber se nessa comunicação tem de ser indicada a específica «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento.

Em causa não está uma questão de inconstitucionalidade normativa.

Trata-se antes da eventual violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca a extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto. Ora, a realização desse juízo de ponderação inerente aos citados preceitos legais situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional (v., neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 303/02 e 633/08). Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes normas:

14)      «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»; e

 

15) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP».

Salvo o devido respeito, que é muito, a conclusão sobre a ausência de normatividade da questão não merece ser mantida.

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 14) e 15) no recurso que interpôs para o STJ pela seguinte forma:

“420. No contexto acima referido, ressalvado o devido respeito, que é muito, o douto Acórdão do TRL, datado de 4 de Setembro de 2019, ao conceder o contraditório ao Arguido para se pronunciar sobre uma eventual (re)qualificação dos factos, sem: a) especificar que documento, ou conjunto de documentos, poderá(ão) vir a ser, no que concerne ao Arguido e no entender do Tribunal de recurso face à “matéria de facto dada como assente pelo Tribunal “a quo””, (re)qualificado(s) como falsificação agravada; b) esclarecer que concretos factos estão especificamente em causa e poderão vir a justificar tal requalificação; e d) indicar qual a concreta alínea, ou alíneas, do n.º 1 do artigo 256.º do Código Penal que poderão, em conjugação com o n.º 3 daquela norma, vir a fundamentar de direito a eventual requalificação dos factos, não assegurou ao Arguido o direito a um processo equitativo (artigo 6.º da CEDH), alcançável através do exercício pleno do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e, concretamente, do direito previsto no artigo 424.º, n.º 3, do CPP;

421. O contraditório ordenado foi, genérica e indistintamente, concedido a diversos Arguidos que têm (nos inúmeros factos e documentos referidos na matéria de facto julgada como provada pelo Tribunal “a quo”) áreas de atuação e imputação diversas, sem que se esclareça que específicos factos, ou conjunto de factos, poderão vir a ser, com referência ao Arguido, (re)qualificados na forma agravada, situação que limita de forma desnecessária o exercício do contraditório.

422. A este respeito, saliente-se, por exemplo, que alguns dos Ar