Jurisdição constitucional e princípio
democrático
J. Sousa e Brito
I - A teoria tradicional da jurisdição
constitucional como limitação do princípio democrático
1. O problema do fundamento da jurisdição constitucional é tão somente o problema da sua legitimação democrática. Não é verdade que, pelo próprio facto da sua existência, há juízes que declaram inválida uma lei, a expressão da vontade do povo? A questão pressupõe, portanto, habitualmente, que o poder legislativo do povo através dos seus representantes eleitos é a dimensão essencial da democracia e que a jurisdição constitucional é uma restrição à democracia na medida em que retira, pelo menos em parte, à lei a sua força. Por que razão deveriam os juízes, que não são legisladores eleitos pelo povo, poder afectar a força duma lei democrática? Não é isto governo dos juízes em vez de governo do povo? A teoria tradicional vê, portanto, na jurisdição constitucional um limite ou uma restrição ao princípio do governo do povo pelo povo. A questão será, portanto, a de justificar essa restrição.
2. Um primeiro fundamento pode ser procurado no princípio da divisão dos poderes. O poder dos juízes, e dos juízes constitucionais em particular, seria um poder contra o legislativo.
3. Um segundo fundamento pode ver-se, segundo a tradição liberal, nos direitos do indivíduo que, enquanto direitos do homem, não existem em razão das leis. Pelo contrário, as leis que a eles se referem existem em razão dos direitos. A jurisdição constitucional seria a maneira de assegurar a supremacia dos direitos do homem sobre as criações da vontade geral.
4. Na tradição democrática, nomeadamente de Rousseau, não há direitos e liberdades senão através da vontade geral. Deveria, antes, dizer-se que é pela Constituição que o princípio democrático se limita a si mesmo, quando a Constituição estabelece uma subordinação do legislador ordinário ao legislador constitucional. Desse modo, o princípio democrático suspende-se a si mesmo, na medida em que o legislador ordinário deve submeter-se à Constituição que ele não pode alterar. A jurisdição constitucional teria então a função de controlar a constitucionalidade orgânica, formal e material das leis ordinárias.
5. Contra a 1eoria tradicional dir-se-á que ela não faz a distinção entre o princípio democrático e o seu corolário, que é o princípio maioritário, quer dizer, o princípio segundo o qual a vontade da maioria do povo ou da maioria dos seus representantes eleitos é soberana, no sentido de que não há poder mais elevado, o que não impede que esse poder não possa dividir-se e limitar-se a si mesmo: há tantas possíveis divisões e limitações da soberania como há possíveis divisões e limitações da obediência. Já Bentham [1] o tinha reconhecido. Hoje falar-se-ia talvez de divisões e limites do reconhecimento da autoridade (segundo Herbert Hart), numa visão interna ou hermenêutica do direito, evitando o aspecto externo da obediência que pode não corresponder ao reconhecimento do direito como tal. As limitações do princípio maioritário não são necessariamente contraditórias com este princípio e podem ser exigidas pelo princípio democrático. Mas então será necessária uma outra concepção deste princípio.
II - A nova teoria do fundamento democrático da jurisdição
constitucional
1. Algumas justificações recentes da jurisdição constitucional baseiam-se precisamente no princípio democrático, numa interpretação que não o restringe ao princípio maioritário, mas é mais exigente, seguindo sobretudo a inspiração de Kant. Isto é válido para as teorias de John Hart Eiy [2] e de Ronald Dworkin [3].
Ely continua a adoptar à partida a teoria tradicional da jurisdição constitucional como uma restrição à democracia, mas pensa que os direitos de participação política, e também os direitos e liberdades que são instrumentais desta, tais como a liberdade de expressão e de associação política e o direito à não discriminação, derivam do princípio democrático porque condicionam a eficácia desse princípio. A jurisdição constitucional que os defende e que protege, assim, as minorias contra a lei da maioria, não lesa, mas antes reforça, o próprio princípio democrático. Pelo contrário, no que respeita aos valores mais substanciais do que os do processo democrático, os juizes constitucionais não têm senão que respeitar a vontade da maioria. As minorias só têm o direito ao exílio para uma comunidade mais congenial, o que, nos Estados Unidos, se pode reduzir a um direito de viajar de um estado para outro ( «right to traveI from state to state» ), reconhecido pelo Supremo Tribunal, mas que, noutros países, poderia ser apenas um direito de emigração, de que já falava a doutrina da tolerância e, nomeadamente, Rousseau [4].
Por consequência lógica da teoria de Ely, a maior parte dos direitos do homem não somente o direito à vida, questões como a da pena de morte, da eutanásia ou do aborto, mas toda a matéria das garantias do direito e do processo penal, da tortura e, dos tratamentos desumanos, por exemplo — ficaria fora do âmbito da legitimação democrática da jurisdição constitucional.
2. A teoria de Dworkin é muito mais ambiciosa. Dworkin opõe uma concepção estatística da democracia (ou melhor, uma concepção da democracia numérico-estatística), baseada no princípio maioritário, onde a acção colectiva é uma simples função da acção individual, a uma concepção comunitária, onde a acção colectiva é atribuída à comunidade, que tem autonomia frente aos indivíduos, enquanto unidade ética de responsabilidade. Esta concepção da democracia e da acção colectiva democrática — Dworkin invoca aqui a vontade geral de Rousseau — não pressupõe uma unidade monolítica de pensamento — ficção usada pelas ditaduras — mas uma unidade que se integra com os juízos éticos dos indivíduos que partilham os ideais da liberdade, da igualdade e da fraternidade. Só existe, pois, democracia desde que se respeitem os princípios da participação de cada um no processo da decisão colectiva, da consideração igual do interesse de cada um, da independência do juízo da consciência individual. Adoptando uma concepção de democracia comunitária integrativa, Dworkin chega a derivar do princípio democrático o conjunto dos direitos do homem.
Ao princípio maioritário, que é a base da concepção estatística da democracia, Dworkin opõe que só é conveniente para matérias sensíveis à escolha — isto é, as questões de política —, o que exclui do seu domínio toda a matéria dos direitos e liberdades — isto é, as questões de princípio. Se bem que Dworkin pressuponha que o princípio maioritário é constitutivo da democracia, recusa-lhe um papel importante na determinação dos direitos do homem. Esta determinação é feita pela melhor filosofia política que pode integrar-se de maneira coerente no conjunto do direito: e essa é a tarefa dos juizes constitucionais.
Só posso aqui fazer uma crítica indirecta da teoria de Dworkin — e também da teoria tradicional e da de Ely — expondo a minha. A minha teoria tem um alcance semelhante à de Dworkin, na medida em que ela procura também derivar o conjunto dos direitos do homem e a justificação da jurisdição constitucional da própria ideia de democracia. Mas dá um lugar central ao princípio maioritário e, em geral, sublinha a importância do processo para a determinação da democracia.
3. O princípio da separação dos poderes não pode sustentar um poder judicial como contra-poder que contrabalança o legislativo. O princípio democrático seria negado se existisse um poder que não fosse constituído e exercido pelo povo, mesmo que esse exercício consistisse apenas na intervenção indirecta dos eleitos pelo povo na designação dos titulares do poder. Isto vale também para a designação dos juizes constitucionais. Eles também recebem a sua legitimação democrática do sufrágio universal, embora indirectamente, através da intervenção dos directamente eleitos no processo de designação dos juizes. O sufrágio universal está, portanto, na origem de toda a decisão democrática, mas ele não assegura o carácter democrático da decisão. De outro modo, todas as decisões do povo ou dos órgãos designados pelo povo seriam democráticas, independentemente do conteúdo. O carácter democrático duma decisão depende, por um lado, da sua adopção directa ou indirecta pela maioria, mas depende também da sua conformidade com as próprias razões do princípio democrático, com a democracia como sistema de princípios. E é isto que nos leva aos direitos do homem.
4. Todos os direitos do homem derivam da igual dignidade dos homens, ou seja, do seu valor igual como pessoas livres, isto é, autónomas, que têm o poder de se dar a sua própria lei, e cujos fins pessoais são os fins últimos de todo o direito. O princípio democrático é o princípio da organização racional da sociedade nesta base.
5. A constituição democrática positiva realiza na história de uma determinada sociedade o princípio democrático. Ela só é democrática na medida em que é o resultado da decisão da maioria do povo e as suas normas se podem justificar racionalmente a partir do princípio democrático. Estabelece um processo para desenvolver no futuro a racionalidade possível que caracteriza a democracia.
6. A jurisdição constitucional e a decisão da maioria são dois processos de desenvolvimento da democracia, cada um dos quais tem a sua própria racionalidade.
É preciso distinguir aqui duas espécies de matérias. Dworkin chama-lhes matérias sensíveis à escolha (ou à preferência) «choice-sen-sitive», «preference-sensitive») de um lado, e matérias insensíveis à opção (ou à preferência) «choice-insensitive», «preference-insensitive») de outro. Anteriormente, Dworkin opunha, neste mesmo sentido, as questões de política às questões de princípio. Matérias sensíveis à escolha são aquelas cuja solução correcta depende essencialmente da distribuição das preferências entre o povo. Se se gastam os fundos públicos na educação ou em auto-estradas é uma questão tipicamente sensível à escolha. Se se deve abolir a pena de morte, ou proibir a discriminação contra as mulheres no emprego, são questões cuja resposta correcta não depende do número daqueles que a sustentam. O número de sufrágios é uma boa razão para a decisão no primeiro caso, mas é irrelevante para a correcção da decisão no segundo. Creio que esta distinção é fundamental e já foi ponderada por Aristóteles ao distinguir, no interior do direito do Estado, o direito natural e o direito convencional [5]. O direito por natureza possui, em qualquer lugar, o mesmo valor e não depende, em nada, do facto de a opinião pública lhe acordar ou recusar esse valor. O direito por convenção pode, à partida, ser feito indiferentemente desta ou daquela maneira, mas deixa de poder sê-lo logo que é convencionado ou positivado que se deve agir de certa maneira.
Pois bem! A jurisdição constitucional apoia-se no argumento seguinte: os juízes constitucionais são mais qualificados para resolver questões de princípio, ou insensíveis à escolha, enquanto que os parla- mentos e os governos são mais qualificados para escolher.
Resta averiguar se a distinção entre «matérias» sensíveis e outras insensíveis à escolha se deve fazer segundo o objecto das normas apreciadas pelo Tribunal Constitucional ou antes sendo as características estruturais dessas normas. Será que no campo do direito à vida, ou mesmo dos direitos do homem em geral, ou da definição do Estado de direito, ou do desenvolvimento do princípio da culpa — que abrange toda a parte geral do direito penal — ou do princípio da igualdade, ou do princípio da autonomia privada — que abrange o regime geral do negócio jurídico — a Constituição acolhe sistemas racionais de ordenação da vida, capítulos inteiros de uma ética racional, subtraídos por natureza — a «natureza das coisas» —à discricionaridade legislativa, e em que um órgão como o Tribunal Constitucional reúne melhores condições de averiguação da «verdade» das relações jurídicas, isto é, da justiça, do que a assembleia legislativa? Ou será antes que é a estrutura da norma constitucional, independentemente do objecto dessa norma, que implica uma margem maior ou menor da discricionaridade do legislador subordinado à Constituição, margem que é mínima quando a Constituição impõe uma regra de comportamento, intermédia quando estabelece princípios, máxima quando consagra políticas — para utilizar também aqui uma distinção de Dworkin?
A análise da jurisprudência constitucional em alguns daqueles campos objectivos sugere que é a estrutura da norma constitucional em questão que determina a maior ou menor sensibilidade da matéria, isto é, do campo de aplicação da norma, à escolha do legislador.
Assim, nos dois acórdãos sobre a lei do aborto (nos 25/84 e 85/85 [6]), O Tribunal Constitucional disse que a vida intra-uterina é um bem constitucionalmente protegido, pelo que a Constituição impõe a sua protecção, mas que é matéria de escolha do legislador o modo, ou a política, de prevenção do aborto, se através de penas criminais, se de medidas de planeamento da filiação e de apoio às mulheres grávidas e às mães, sem prejuízo do princípio da proporcionalidade na definição legislativa dos critérios da ilicitude e da necessidade de pena. A argumentação dos vencidos partiu da identidade da vida humana pessoal e da vida intra-uterina para invocar o princípio da igualdade como limite à discricionaridade do legislador.
No campo de incidência do princípio da culpa, o Tribunal decidiu (Acórdãos nos 447/87 e 135/92 [7]) que a Constituição impunha que não havia pena sem culpa pelo que a presunção de culpa do director do periódico em crimes de imprensa só podia ser interpretada em conformidade com a Constituição como simples prova de interim ou de primeira aparência, mas que é da livre escolha do legislador a punição do director como cúmplice e não como co-autor, quando é também responsável o autor do escrito. A decisão é naturalmente discutível do ponto de vista do princípio da proporcionalidade da pena à culpa.
Noutro acórdão recente (nº 426/91 [8]) o Tribunal decidiu que a punição do crime de perigo abstracto de tráfico de estupefacientes não violava o princípio da culpa, por tal tráfico ter uma ressonância ética comparável às incriminações clássicas do Código Penal, mas que era da escolha do legislador adoptar uma política criminal mais liberal na matéria.
Em matéria da relação das penas criminais com a culpa, disse-se (Acórdão nº 83/91 [9]) que penas só tendencialmente fixas, porque podem ser suspensas ou dispensadas, são ainda compatíveis com o princípio de culpa. Já quando a Constituição no nº 4 do artigo 30º proíbe penas acessórias automáticas de perda de direitos cívicos ou políticos, o legislador não tem a liberdade de, por exemplo, ligar a privação de capacidade eleitoral activa a uma pena de prisão (Acórdão nº 249/92 [10]). No último caso tratava-se de aplicar uma regra constitucional, enquanto que no anterior se julgava da concretização de um princípio.
No campo do direito de defesa em processo penal foi dito (Acórdãos nos 434/87 e 133/92 [11]) que a garantia desses direitos incluía o princípio do contraditório, mas essa garantia constitucional já era respeitada quando em crimes de abuso de liberdade de imprensa se assegurava apenas o contraditório na audiência de julgamento, mesmo sem possibilidade de instrução contraditória; mas já não era respeitada se, tendo-se pronunciado o Ministério Público em termos de poder agravar a posição dos réus quando o processo lhe foi com vista no recurso, não foi dada aos réus a possibilidade de lhe responderem (Acórdão nº 150/93 [12]). Ao passo que na primeira hipótese o Tribunal admitiu que diversas formas ou até graus de concretização do princípio do contraditório estavam no arbítrio do legislador, na segunda hipótese entende que, em princípio, impunha uma certa consequência legislativa, sem a qual haveria uma violação do princípio.
Finalmente, em matéria de definição de Estado de direito, foi dito que o princípio de confiança não proíbe em geral a retroactividade das leis, mas proíbe a restrição retroactiva do direito de recurso contencioso através da legalização de um regulamento anteriormente ilegal (Acórdão nº 23/83 [13]) e proíbe até a «retroactividade inautêntica da eliminação para o futuro do direito de recurso em processo pendente, por alteração da lei das alçadas, quando a prática legislativa anterior fundava uma expectativa da ultra-actividade da lei das alçadas do momento da propositura da acção (Acórdão nº 287/90 [14]).
Não posso analisar em pormenor estes exemplos de jurisprudência, mas eles deverão mostrar que não é o objecto da norma, mas a sua estrutura como regra de comportamento, como princípio ou como política, que determina a margem de escolha do legislador subordinado.
Voltemos à decisão maioritária e à jurisdição constitucional como processos democráticos.
7. A decisão da maioria é o único processo de escolha colectiva que respeita a liberdade e a igualdade dos participantes [15]. É a única maneira de dar o mesmo valor à participação livre de cada um na decisão. Se se exigisse menos, os membros de uma eventual maioria contra a decisão seriam desvalorizados. Se se exigisse mais, então seria necessário saber se a ausência de decisão equivale a uma decisão de sinal contrário: neste último caso, os membros da eventual maioria contra a decisão de sinal contrário afinal prevalecente seriam desvalorizados. Se a falta de uma decisão não tiver um efeito normativo de sentido contrário, então a exigência de uma maioria qualificada ou da unanimidade é compatível com a igualdade, a igualdade de ter necessidade de um certo nível de consenso para obter uma acção colectiva. A decisão maioritária é, portanto, indispensável sempre que uma nova decisão é o resultado necessário da acção colectiva. Ela é o processo de regra nas decisões dos órgãos colectivos, tanto do tribunal constitucional como da assembleia legislativa. A decisão da maioria é um processo que permite reduzir as opções nas questões políticas e reduzir as opiniões nas questões de princípio.
8. A jurisdição constitucional encontra razões de existência nos valores processuais da independência e da especialização dos juízes, que os tornam mais qualificados para resolver as questões insensíveis à escolha, desenvolvendo por integração os princípios e corrigindo, se necessário, o desenvolvimento dado aos princípios pelo legislador ordinário. A sua decisão prevalece sobre a dos representantes eleitos porque a Constituição e o povo assim o querem, é certo, mas também porque há boas razões para admitir que onde se trata de raciocinar bem, mais do que de respeitar as escolhas pessoais, os juizes são mais bem qualificados do que o legislativo ou o executivo. Devem, porém, limitar-se a aplicar o direito nas questões sensíveis às preferências.
Mas uma vez que tanto o legislativo como o tribunal constitucional são competentes quer para as questões sensíveis, quer para as insensíveis às preferências. embora tenham uma qualificação diferente e inversa nos dois casos, é bem necessário que colaborem um com o outro.
Notas de rodapé:
[1] Jeremy Bentham, Of Laws in
General, ed. H.L.A. Hart, London, Athlone, 1970, p. 69, 18-19 n.
[2] John Hart Ely, Democracy and Distrust,
Cambridge, Masschussets, Harward University Press, 1980.
[3] Ronald Dworkin, “Equality,
Democracy and Constitution: We the People in Court”, Alberta Law Review,
28, 1990, pp. 324-346.
[4] Citado por Ely, ob.cit., p.
179. Ver Du contract social, 1. III, ch. XVIII (O.c., Pléiade, t. III,p.
436).
[5] Ethica Nicomachea,
V, 7, 1134b18-1135a4; Magna Moralia, I, 33, 1194b30-1195a8.
[6] Acórdãos
do Tribunal Constitucional, 2, p. 7 ss.; 5, p. 245 ss.
[7] Acórdãos,
10, p. 447 ss.; Diário da República, II Série,
24 de julho de 1992, p. 7793 ss.
[8] Diário da República,
II Série, 2 de abril de 1992, p. 3112 ss.
[9] Diário
da República, II Série, 30 de agosto de 1992, p. 8820 ss.
[10] Diário da República,
II Série, 27 de outubro de 1992, p. 10082.
[11] Acórdãos,
10, p. 497 ss.; Diário da República, II Série,
24 de julho de 1992, p. 6819.
[12] Diário
da República, II Série, 29 de março de 1993, p. 3372
ss.
[13] Acórdãos,
1 p. 187 ss.
[14] Diário da República,
II Série, 20 de fevereiro de 1991, p. 1943 ss.
[15] Assim: Ernst-Wolfgang Böckenförde,
Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1991, p.
337 s.