TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 110.º Volume \ 2021

363 acórdão n.º 102/21 princípio da subsidiariedade do direito penal»; «erro notório na apreciação da prova»; «vício de excesso de pro- núncia»; «inconstitucionalidade por violação do princípio in dubio pro reo e da presunção de inocência»; «vício de falta de fundamentação da decisão recorrida»; e «contradição insanável da fundamentação». Através do acórdão recorrido, o STJ rejeitou o recurso, com os seguintes fundamentos: «(…) Como se deixou exarado no exame preliminar o presente recurso deve ser rejeitado, atenta a irrecorribi- lidade da decisão impugnada. Não ignoramos, como vem alegado pelo arguido A., que o Tribunal Constitucional, em plenário, através do Acórdão n.º 429/16, de 13 de julho de 2016, decidiu: «Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoria- mente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) , do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição». Sucede, no entanto, que a concreta situação objeto dos autos não é totalmente coincidente com a apreciada naquele acórdão, visto que no caso ora em julgamento foi aplicada ao arguido pena não privativa da liberdade, para além de que, salvo o devido respeito, discordamos daquela decisão, decisão que, como se referiu nos votos de vencido nela exarados, se afastou da jurisprudência que o Tribunal Constitucional tem produzido, desde sempre, em matéria de direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República, segundo a qual não é constitucionalmente imposto o duplo grau de recurso em processo penal, mesmo quanto às decisões con- denatórias, designadamente quando resultem de julgamento de recurso interposto de anterior absolvição. Neste preciso sentido se pronunciaram, entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n. os 245/15, de 29.04.2015 e 533/15, de 14.10.2015. É, aliás, o que expressamente estabelece a última parte do n.º 2 do artigo 2.º do Protocolo à Convenção Euro- peia dos Direitos do Homem, ao textuar, sob a epígrafe de direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal: «1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer exa- minar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou de condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei. 2. Este direito pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição». Sendo certo, também, ser este o entendimento pacífico e constante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, como nos dá conta a Conselheira Maria Lúcia Amaral, no voto de vencida que consignou no Acórdão n.º 412/15, de 29 de setembro de 2015 (decisão esta sindicada pelo Acórdão n.º 426/2016. Dúvidas não temos, pois, de que a norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, ao estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos do Tribunal da Relação que, face à absolvição em 1.ª instância, con- denam o arguido em pena não privativa da liberdade ou em pena de prisão não superior a cinco anos, não viola o direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República. A verdade é que a não admis- sibilidade de recurso daquelas decisões, enquanto limitação do direito ao recurso, não atinge o núcleo essencial daquele direito de defesa do arguido, visto que o arguido no recurso interposto da decisão de 1.ª instância que o absolve do crime ou crimes de que se encontra acusado ou pronunciado participa direta e efetivamente na criação da decisão a proferir, através do seu direito de audiência e ao contraditório, exercido na resposta ao recurso (artigo 413.º, do Código de Processo Penal), ato processual em que pode exercer, sem qualquer limitação, o seu direito de