TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 109.º Volume \ 2020

171 acórdão n.º 566/20 4. Por sua vez, no que respeita ao recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o recorrente, A., S.A. apresentou as seguintes conclusões: «1.ª O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, com referência à decisão arbitral proferida no âmbito do processo n.º 103/2018-T, na qual se encon- trava em discussão a sujeição a Imposto do Selo da Taxa de Serviço de Comerciante (TSC) e da Taxa Multilateral de Intercâmbio (TMI), que a AT considera tratar-se de comissões cobradas por prestações de serviços financeiros, enquadradas na verba 17.3.4 da TGIS (“Outras comissões e contraprestações por serviços financeiros”), tendo o Tribunal Arbitral considerado improcedente o pedido de declaração da ilegalidade de IS sobre a TSC e procedente o pedido de declaração da ilegalidade da liquidação de IS sobre a TMI; 2.ª Em apreço no presente recurso está apenas a sindicância da correção promovida pela administração tribu- tária referente à TSC, no valor de € 448 273,60, que não foi objeto de anulação pelo Tribunal a quo, em especial o juízo vertido na decisão arbitral de que a mesma não padece das inconstitucionalidade suscitadas, maxime não viola os artigos 103.º e 104.º, da CRP, assim como o princípio da capacidade contributiva; 3.ª No que concerne especificamente à questão da inconstitucionalidade que ora se pretende ver reponderada, decidiu o Tribunal Arbitral que “auferindo a Requerente uma comissão pelo serviço financeiro prestado ao comer- ciante, existe subjacente à tributação em Imposto do Selo uma situação em que se revela capacidade contributiva, que é a disponibilidade da quantia recebida.”, concluindo que “não ocorre a alegada inconstitucionalidade daquela verba 17.3.4. por violação do principio da capacidade contributiva, pois a tributação das empresas não tem de ser efetuada apenas com base no lucro, como se infere do texto do n.º 2 do artigo 104.º da CRP, ao estabelecer que «a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real»” (cfr. p. 18 da decisão recorrida, nosso negrito); 4.ª A compensação/comissão/desconto que se encontra a ser sujeita a IS não materializa o aproveitamento de uma capacidade económica reconduzível aos elementos económico-financeiros subjacentes ao IS, de onde decorre a conclusão de que o Requerente não manifesta capacidade de contribuir com IS, no que diz respeito a esta realidade; 5.ª A conformidade da tributação com o princípio da capacidade contributiva comporta a realização de teste para determinar da sua legitimidade constitucional, ao abrigo do qual se visa aferir se a realidade que se pretende tributar, encerra em si mesma o pressuposto económico que convoca a tributação conforme erigida pelo legislador; 6.ª O Tribunal a quo, para efeitos de aferir da existência de capacidade contributiva do Requerente que legi- time a tributação em sede de IS, reporta-se ao conceito de rendimento (e não de consumo ou despesa inerentes à tributação em desse de IS) e recorre ao enquadramento constitucional dos impostos sobre o rendimentos e aos princípios que lhe estão subjacentes, designadamente ao princípio da tributação pelo lucro real, o que evidencia e denuncia que não encontra tal parâmetro em sede de IS, pelo que, se não deteta capacidade contributiva própria de IS na realidade de que ora nos ocupamos, deveria, com o devido respeito, ter concluído que ela não existe e obstar à tributação em crise, julgando verificada a violação do princípio da capacidade contributiva; 7.ª A TSC não manifesta um facto relevador de capacidade contributiva em sede de IS, pelo que a subsunção da mesma à verba 17.3.4 da TGIS deve ser julgada inconstitucional, nos termos propugnados; 8.ª O recorrente não nega que a TSC possa ser considerada como rendimento por si auferido (tal como con- siderou o Tribunal Arbitral na decisão proferida), evidenciando, nessa medida capacidade contributiva, a qual se encontra, contudo esgotada, quando se verifica a tributação em sede de IRC, não constituindo pressuposto da tributação em sede de IS; 9.ª Tal rendimento – a alegada comissão – não pode ser novamente tributada, de per si, e exatamente com a mesma motivação – unicamente por ser rendimento –, tanto em sede de IS como em sede de IRC, porquanto tal se assumiria como manifestamente violador do princípio da capacidade contributiva e bem assim do princípio da coerência sistemática, ínsitos nos artigos 103.º e 104.º da CRP; 10.ª Para que se avalie a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a TSC é sujeita a IS nos ter- mos da verba 17.3.4, é imprescindível a boa compreensão da TSC e das suas funções no âmbito do complexo de operações que integram a utilização de TPA, referindo-se a este propósito muito resumidamente que quando