TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 108.º Volume \ 2020

27 acórdão n.º 429/20 9. As normas homólogas constantes da Lei n.º 45/2018, de 10 de agosto – respetivamente, os artigos 3.º e 17.º – também exigem que os pedidos de licenciamento de operador de TVDE e de operador de plataforma eletrónica sejam instruídos com comprovativo da localização da respetiva sede [cfr. em ambos os casos, os respetivos n. os 4, als. c) ]. 10. Todavia, a Lei n.º 45/2018, de 10 de agosto, não faz qualquer exigência no tocante à localização da sede, limitando-se a estabelecer a necessidade da respetiva prova. Deste modo, a efetiva localização da sede é irrelevante para efeitos de licenciamento. 11. Já os artigos 6.º, n.º 4, alínea c) , e 10.º, n.º 4, alínea c) , do diploma em apreço vêm acrescentar uma dimen- são normativa nova: quem pretenda exercer atividade, na Região Autónoma da Madeira, como operador de TVDE ou como operador de plataforma eletrónica, tem que comprovar que possui a sua sede na Região, ou pelos menos um “estabelecimento efetivo e estável”.» Sobre tal questão avança o seguinte: «13. (...) à luz das normas contidas nos artigos 6.º, n.º 4, alínea c) , e 10.º, n.º 4, alínea c) (em conjugação com o n.º 5 deste mesmo artigo 10.º) do diploma em causa, estes agentes económicos têm que ter na Região Autónoma da Madeira, pelo menos, “estabelecimento efetivo e estável”. 14. O conceito de estabelecimento estável é um conceito de Direito Fiscal e com particular relevância no Direito Fiscal Internacional (cfr. Alberto Xavier, Direito Tributário Internacional, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 306 e ss.). 15. Sem entrar a discutir a respetiva natureza jurídica, seja de um ponto de vista de Direito Fiscal, seja de um ponto de vista de Direito Privado, há que atentar nas consequências desta exigência do diploma. 16. O estabelecimento estável tem um elemento de “fixidez” ou uma dimensão de “instalação fixa” (cfr. Alberto Xavier, Direito Tributário Internacional, cit., p. 312). 17. Esta dimensão implica que qualquer empresa que não tenha sede na Região Autónoma da Madeira, mas que nela queira exercer uma destas duas atividades – operador de TVDE ou operador de plataforma eletrónica –, tenha que deter um escritório na Região, com tudo o que isso implica (um imóvel, sobre o qual tenha um direito real ou obrigacional; pessoal, com vínculo laboral; comunicações; enfim, todas as despesas inerentes). (…) 19. Bem entendido, esta exigência configura uma relevante afetação da vida económica de qualquer empresa que queira exercer estas atividades na Região Autónoma da Madeira, sobretudo se se tratar de empresa que tenha a sua sede em qualquer outro lugar (no continente, na Região Autónoma dos Açores ou mesmo fora de Portugal). 20. Se esta questão fosse analisada do ponto de vista do Direito da União Europeia, chegar-se-ia sem dúvida à conclusão de que estaríamos perante uma afetação ilegal da liberdade de prestação de serviços, protegida pelos artigos 56.º e seguintes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), já que se cria um entrave à prestação de serviços por parte de empresas cuja sede se situe em qualquer outro Estado da União. Na verdade, o TFUE protege o direito de estabelecimento (artigos 49.º e seguintes), ao passo que um “dever de estabelecimento” atenta contra a liberdade de prestação de serviços. 21. A perspetiva do Direito da União Europeia não é, porém, a que está aqui em causa, pois apenas a Constitui- ção pode desempenhar a função de norma padrão na fiscalização da constitucionalidade (descontada a relevância que, excecionalmente, possa conceder-se a princípios e direitos emergentes do Direito da União Europeia: cfr. Fernando Alves Correia, Justiça Constitucional, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 241). 22. Ao estabelecer como requisito de exercício das atividades de operador de TDVE e de operador de plata- forma eletrónica a detenção de “estabelecimento efetivo e estável na Região”, o legislador madeirense está a criar uma dificuldade à liberdade de iniciativa económica privada, protegida pelo artigo 61.º da CRP. (…) 25. Em rigor, essa dificuldade configura uma verdadeira e própria “restrição”, pois é de natureza normativa, afetando negativamente o conteúdo ou efeito de proteção de um direito fundamental em momento posterior a