TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 106.º Volume \ 2019

132 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Neste caso o Tribunal, retomando uma referência constante do Acórdão n.º 403/15 (no antepenúltimo parágrafo do respetivo ponto 15 [5]), excluiu que o artigo 34.º, n.º 4 da CRP constitua parâmetro válido de aferição da constitucionalidade da norma (cfr., no presente Acórdão, o terceiro parágrafo do ponto 8 da fun- damentação, depois repetido no primeiro parágrafo do ponto 12). Daí que os referentes de desconformidade constitucional desta vertente da decisão sejam, por via de um controlo de proporcionalidade, os artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n. os 1 e 4, da CRP: relativamente a estes – é o que resulta do pronunciamento do Tribunal –, o artigo 3.º da LM passa nos testes de proporcionalidade, estando em causa os âmbitos temáticos indicados na alínea b) do dispositivo, mas já não passa, concretamente numa avaliação de proporcionalidade em sentido estrito, nas referenciações temáticas genéricas indicadas na alínea a) do dispositivo. 2.1. Sublinha-se o sentido garantistico que este confinamento temático – no qual assenta a construção da permissão de acesso no artigo 4.º da LM – aporta à resolução da questão de constitucionalidade que nos inter- pela. Com efeito, correspondem as expressões-conceito defesa nacional e segurança interna (contrariamente ao que sucede com referenciações – como o terrorismo e a espionagem – cuja base de identificação tem cor- respondência em descrições típicas) a domínios demasiado genéricos e vagos de identificação do objeto da ativi- dade dos serviços de informações, extravasando, quando tomadas (invocadas) isoladamente como fundamento de uma ação a desenvolver por esses organismos, do grau de precisão que a introdução do filtro das descrições penais, como referências mediatas, necessariamente propicia. Isto vale, pois, com o sentido de uma garantia acrescida contra um uso desviado desta atividade do Estado. Ou seja, o emprego destes meios pelos serviços de informações, por razões de contenção da interferência assim potenciada ao estritamente necessário, e de efetivi- dade do controlo judicial estabelecido na LM (nos artigos 5.º, n.º 1, 8.º, 10.º e 12.º), não pode bastar-se com uma identificação muito genérica do espaço de atuação desses serviços, carecendo antes de uma delimitação temática mais precisa, dentro do seu espaço funcional geral, através da qual seja possível identificar elementos concretos demonstrativos da existência de uma relação equilibrada entre as vantagens alcançadas pela interfe­ rência e os desvalores induzidos por esta. É que, se essa aferição é possível quando apreciamos realidades cujos contornos existenciais estão previamente definidos – quando falamos de terrorismo, de espionagem, e de outros conteúdos típicos cujas manifestações, mesmo situadas numa fase larvar e ainda pouco precisa, são passíveis de identificação, desde logo nos seus atos percursores –, torna-se muito mais problemática quando tal aferição é referida a conceitos vagos naturalmente propensos à ambiguidade significativa. 2.1.1. Esta construção, induzindo um espaço temático de atuação dos serviços de informações que partilha referências da perseguição criminal, manifestando-se, não obstante, em momentos e planos muito distintos desta, traz à liça a questão da diferenciação funcional entre as estruturas que protagonizam as duas tarefas. Trata- -se de um problema da maior importância, com indiscutível relevância constitucional, que nos situa no âmago da diferenciação entre a função estadual de produção de informações, adstrita aos serviços de informações, e a função de polícia, na sua referenciação à perseguição criminal, como atividade auxiliar da justiça penal. [5] Aí se referiu: “[…] Já quanto aos dados de base ( v. g. número de telefone, endereço eletrónico, contrato de ligação à rede) e aos dados de locali- zação de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, não são objeto de proteção do direito ao sigilo das comunicações (cfr. Acórdão n.º 486/09). De facto, se o objeto de proteção é uma comunicação individual, então os dados que não pressuponham uma concreta comunicação, que não façam parte do processo de comunicação, ainda que protegidos pela reserva da vida privada – artigo 26.º da CRP – não estão cobertos pela tutela do sigilo das comunicações. […]”. Esta específica questão foi por mim abordada, nesse contexto processual, no item 9.2. do voto de vencido que juntei ao Acór- dão n.º 403/15, também por referência ao valor persuasivo que atribuí – e continuo a atribuir – ao Acórdão n.º 486/09 (cfr. o ponto 2.2. deste).