TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 104.º volume \ 2019

599 acórdão n.º 180/19 concreta da constitucionalidade, o Tribunal assumiu como pressuposto do juízo, sem discutir o seu acerto ou bondade face ao direito infraconstitucional. […] Ficou, deste modo, claro que a possibilidade de demandar apreciada pelo Tribunal era a que havia sido dedu- zida no processo pelo titular de direito de patente perante os Tribunais estaduais e conduzira a decisão de absolvi- ção da instância com fundamento na verificação da exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral necessário, primeiro pelo Tribunal da Propriedade Intelectual de Lisboa e depois pelo Tribunal da Relação de Lisboa (a decisão recorrida), que negou provimento à apelação e confirmou a decisão da primeira instância. Ou seja, discutiu-se o critério normativo que constituíra ratio decidendi do juízo de preterição de tribunal arbitrário necessário, impe- dindo com cunho de definitividade o conhecimento pelos Tribunais Judiciais de providência cautelar instaurada com referência a um conjunto de atos relativos a medicamentos genéricos. Em função desse dado, o Tribunal assentou o julgamento de inconstitucionalidade na valoração do «resultado do regime assim instituído», por consubstanciar “a preclusão da tutela jurisdicional do direito em causa – quanto a eventuais violações decorrentes da comercialização de medicamentos genéricos que possam contender com o direito protegido pela patente relativa a medicamentos de referência”». Seguidamente, no que respeita à questão objeto do recuso em apreciação no Acórdão n.º 187/18, diz-se: «13.2. Ora, a aqui decisão recorrida, proferida pelo STJ, ainda que se situe no mesmo campo problemático, pois em ambos os processos está em questão interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, comporta dados normativos distintos dos que foram pressupostos no julgamento cons- tante do Acórdão n.º 123/15. Com efeito, no caso em apreço discute-se, não o acesso aos tribunais estaduais em função da ultrapassagem do prazo de 30 dias para a instauração da ação arbitral, mas o próprio acesso ao processo arbitral necessário no quadro do procedimento autorizativo de introdução no mercado de medicamentos genéricos. Recorde-se que a decisão recorrida operou a repristinação da decisão arbitral que havia declarado a caducidade do direito de propor a ação arbitral, enquanto meio de tutela eminentemente preventiva de direitos de propriedade industrial, votado a retirar da jurisdição administrativa a discussão sobre a existência de um obstáculo legal à concessão, pelo infarmed, de aim, e que corre em simultâneo com o respetivo processo administrativo. Diferentemente do que aconteceu na lide em que foi proferido o Acórdão n.º 123/15, o tribunal a quo não acolheu, nem aplicou, o entendimento de que o não exercício da ação arbitral preclude os mecanismos judiciais comuns de tutela da propriedade industrial. Inversamente, seguiu orientação jurisprudencial de sinal contrário, com o sentido de que o efeito da não suscitação tempestiva da arbitragem é a concessão da aim independente- mente dos direitos de propriedade industrial, e a provável exploração comercial ou industrial do medicamento genérico, não se impedindo o titular da patente de defender o seu direito exclusivo pelos meios judiciais comuns. Ou seja, entendeu-se que a previsão legislativa da arbitragem necessária visou retirar da jurisdição administrativa a discussão sobre a existência de um obstáculo legal à concessão, pelo Infarmed, daquela autorização, pelo que a não propositura tempestiva da ação arbitral envolve a impossibilidade de defender o direito de patente em momento anterior ao da concessão ou registo da aim. Nenhum efeito se produz, todavia, no que concerne aos mecanismos judiciais comuns de tutela da propriedade industrial, não se precludindo por isso o recurso aos tribunais judiciais para esse efeito quando e se o medicamento genérico vier a autorizado.». E conclui-se, mais adiante: «[13.3.] Cabe, de todo o modo, assinalar que o entendimento acolhido pelo tribunal a quo é sufragado pela maioria da doutrina, que afasta o efeito preclusivo de utilização dos meios comuns de tutela da propriedade indus- trial pela não suscitação da arbitragem necessária. Assim, Dário Moura Vicente, cit., p. 979, referindo-se ao artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, sustenta que «não impede a propositura de uma ação judicial contra