TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 102.º volume \ 2018

467 acórdão n.º 333/18 eficácia desta ferramenta que se baseia numa comparação de perfis, depende inevitável e diretamente do número de amostras recolhidas, constituindo a recolha de ADN a todos os condenados em penas iguais ou superiores a 3 anos de prisão, um meio relevante para sustentar a base de dados de ADN com aquisição de amostras-referência de forma a possibilitar a utilização desta ferramenta na resolução de investigações por crimes que pendem contra autores desconhecidos; a recolha de perfis de condenados constitui a principal fonte de inserção de perfis para comparação, sendo que a criminalidade com ele- vado risco de recidiva em que a prova por análise de ADN se apresenta como especialmente eficaz – os crimes contra a autodeterminação sexual – integra o espaço ocupado pelas condenações em penas de 3 anos de prisão; assim, a opção por um critério que recorresse a uma maior medida da pena poderia comprometer o nível de concretização do interesse público visado pelo legislador. VII – Embora o legislador pudesse ter optado por basear o critério da determinação da recolha da amostra de ADN a condenados por referência ao tipo de crimes cometidos, em vez de eleger a medida da pena da condenação como critério, a medida da pena – que deve ser fixada necessariamente dentro da moldura penal abstrata prevista para punir o crime –, não deixa de representar também uma tradução, pelo legislador, dos sentimentos da sociedade perante a afeção de um determinado bem jurídico; por outro lado, não é evidente o carácter menos lesivo dos direitos fundamentais em causa dessa opção, uma vez que ambas as soluções levam a níveis semelhantes de lesão, devendo considerar-se que se des- conhecem medidas menos lesivas que possam produzir o efeito pretendido, pelo que o meio em causa no presente processo se apresenta mesmo como necessário. VIII– Não é possível afirmar que a norma em causa ao definir como regra a recolha de ADN em condenados em penas de prisão iguais ou superiores a três anos, traduz uma opção excessiva ou desproporcionada para atingir os fins visados; apesar de a simples zaragatoa bucal para aquisição de amostra de saliva implicar uma ingerência na integridade pessoal do visado, trata-se, ainda assim de uma ingerência de intensidade não muito acentuada; além da natureza relativamente pouco acentuada da ingerência nos direitos fundamentais afetados, será de considerar ainda o período temporal limitado de conservação dos dados, após o qual os dados são eliminados; relevante é ainda a circunstância de o objetivo da recolha, estar necessariamente restringido à utilização dos marcadores de ADN não codificante isto é, trata-se da fixação de um perfil genético meramente para comparação com vestígios colhidos no local do crime, ficando à partida delimitado o âmbito do exame e excluída a possibilidade de aceder a infor- mação sensível que exceda a absolutamente indispensável ao fim visado, ou seja, à comparabilidade referida. IX – Não se ignora que a afirmação da proporcionalidade das restrições a direitos individuais implicada na intrusão corporal em causa pode não dispensar, por vezes, a verificação de certos elementos específi- cos, como a gravidade do crime investigado ou o grau de censura, ou concernentes às circunstâncias pessoais do arguido, como o seu estado de saúde, entre outros, implicando uma apreciação em concre- to que só o juiz pode empreender, mas o artigo 8.º, n.º 6, prevê a possibilidade de o juiz dispensar a recolha da amostra de ADN; também os casos em que o juízo de prognose positiva empreendido pelo julgador conduz à condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, permite colocar a questão sobre pertinácia da recolha de ADN, sendo essa uma questão que caberá ao julgador enfrentar, pois a dispensa de fundamentação para determinar a recolha das amostras de ADN a condenados em pena de prisão igual ou superior a três anos, ainda que tenha sido substituída, resultante da norma objeto do recurso, não significa dispensa da análise do caso concreto pelo juiz.