TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 101.º volume \ 2018

94 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL que também critica a decisão em sentido contrário do Oberlandesgericht Braunschweig, de 12 de abril de 2017, Processo 1 UF 83/13; esta última foi objeto de recurso para o Bundesgerichtshof; Processo XII ZB 224/17). 15. Na Áustria, a Fortpflanzungsgesetz – FmedG (Lei da Reprodução Medicamente Assistida) não con- tém uma referência explícita à gestação de substituição, pelo que se considera que a mesma não é admissível no ordenamento daquele país. O critério da maternidade é fixado no § 137b do Código Civil, segundo o qual é considerada como mãe a mulher que dá à luz. Esta regra foi, contudo, afastada em duas decisões do Verfassungsgerichtshof, uma de 14 de dezembro de 2011 (Processo B 13/11-10), e a outra de 11 de outubro de 2012 (Processo B 99/12 ua). Perante a questão de saber se crianças nascidas no estrangeiro através do recurso à gestação de substituição poderiam beneficiar da nacionalidade austríaca em situações em que, pelo menos um dos beneficiários é progenitor genético da criança, aquele tribunal respondeu afirmativamente, considerando, no essencial: (i) o superior interesse da criança, já que a aplicação da regra geral prevista no § 137b do Código Civil determinaria que a gestante fosse considerada a mãe jurídica da criança que dera à luz, forçando-a a assumir a responsabilidade parental contra a sua vontade e sem atender ao facto de a mesma não possuir qualquer ligação genética com a criança; (ii) que a aplicação da referida norma iria não só impedir que a criança pudesse ficar à guarda dos seus pro- genitores genéticos e excluí-la de vários direitos possíveis ( v. g. direitos sucessórios), como poderia fazer com que ela fosse considerada apátrida, caso o Estado da nacionalidade da gestante não lhe permitisse requerer a cidadania desta ( v. g. Ucrânia). Por outro lado, o Verfassungsgerichtshof considerou que, nos termos do artigo 8.º da CEDH, o direito ao respeito pela vida privada e familiar inclui o direito da criança de adquirir a nacionalidade quando existe uma relação de parentesco entre a criança e os progenitores, pelo que deveria ter-se por constitucionalmente excluída a aplicação da citada norma do Código Civil para determinar a parentalidade jurídica (e, consequentemente, a nacionalidade) das crianças nascidas no exterior com recurso à gestação de substituição. 16. Em Espanha, vigora uma proibição legal absoluta de recurso à gestação de substituição ( Ley 14/2006, de 26 de mayo, artigo 10.º – Gestación por sustitución – n.º 1: « [s]erá nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero »). Ainda nos termos da lei, a gestante deverá ser tida, para todos os efeitos, como mãe da criança que vier a nascer na sequência de um contrato de gestação, embora seja possível que o elemento masculino do casal beneficiário do contrato que tenha doado gâmetas seus, possa reivindicar a paternidade da criança. Por sua vez, o artigo 221.º do Código Penal espanhol criminaliza várias condutas praticadas em cumprimento de contratos de gestação de substituição onerosos: a entrega da criança pela gestante (n.º 1), a receção da criança pelos beneficiários e as condutas praticadas pelos intermediários neste tipo de contratos (n.º 2). No plano jurisprudencial, cumpre destacar a Sentencia 835/2013 de 6 de fevereiro de 2014 do Tribunal Supremo, confirmatória de decisões das instâncias que haviam recusado o reconhecimento da filiação feito pelas autoridades americanas, relativamente a uma criança nascida nos Estados Unidos através do recurso à gestação de substituição com material genético de um cidadão espanhol casado com pessoa do mesmo sexo e de uma terceira dadora. O tribunal considerou que tal recusa se baseava apenas no tipo de procedimento utilizado (gestação de substituição), sustentando que o reconhecimento da parentalidade em violação dos critérios estabelecidos na lei espanhola atentaria contra a dignidade da gestante e do menor, «mercantilizando a gestação e a filiação, “coisificando” a mulher e a criança». 17. Em França, a gestação de substituição foi proibida de forma expressa pelo legislador em 1994, após a entrada em vigor das denominadas «leis bioéticas», as quais introduziram diversas alterações no Code Civil, no Code de la Santé Publiqu e e no Code Pénal . Uma das inovações consistiu no aditamento do artigo 16-7 ao Code Civil, que estatui a nulidade de qualquer convenção tendo por objeto a procriação ou a gestation