TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 99.º volume \ 2017

631 acórdão n.º 401/17 E concluem: “Para assegurar o legítimo direito de defesa do devedor, e obstar à eventual inconstitucionalidade da norma, ter-se-á de admitir que o devedor possa deduzir embargos contra a sentença ou recorrer da mesma. Essa solução é conciliável com o elemento literal do art.º 17.º-G. Assim, o administrador judicial provisório deverá requerer a insolvência do devedor – se concluir, claro está, que este se encontra insolvente –, devendo o tribunal decretá-la sem audição e contraditório do devedor e no prazo legalmente fixado. Porém, o devedor poderá deduzir embargos ou recorrer nos termos do disposto nos artigos 40.º e 42.º”. Porém, com todo o respeito, esta posição não acautela a constitucionalidade da norma, pois não se permite que o devedor possa prevenir a sua declaração de insolvência, sabendo-se que esta declaração acarreta relevante efeitos na sua esfera jurídica, apenas lhe sendo permitido reagir a esse novo estado, a esse novo estatuto jurídico, a posteriori. Por um lado, o direito a deduzir embargos à insolvência não é conferido ao insolvente na situação em que seja o próprio a apresentar-se à insolvência e será contraditório conferir-lhe, nos termos do disposto no art.º 40.º, n.º 2 o direito a embargar (…). Por outro lado, a possibilidade de interpor recurso, nos termos do art.º 42.º não assegura o direito ao contradi- tório enquanto expressão do princípio constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa. O direito de defesa e o princípio do contraditório constituem uma decorrência daquele direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, previstos no art.º 20.º, n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa. (…) No CIRE esse direito de defesa encontra-se consagrado nos artigos 29.º e 30.º, que prevêem a citação do deve- dor e a concessão de um prazo de oposição ao devedor, quando a insolvência seja requerida por outrem. Assim, impõe-se considerar que é inconstitucional a norma do n.º 4 do art.º 17.º-G quando interpretada no sentido de o devedor discordante do parecer apresentado pelo administrador judicial provisório no PER não poder opor a sua solvência em momento anterior à declaração de insolvência, ainda que seja admitido a posteriori a deduzir embargos ou recorrer, porque se está a restringir ao devedor o direito ao contraditório, enquanto expressão do princípio constitucional de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, sem que se compreenda ou esteja justificado o carácter necessário, adequado e proporcional dessa restrição. Nesta medida, não poderá tratar-se o parecer do administrador judicial provisório que conclui pela situação de insolvência do devedor, nos casos em que o devedor manifeste a sua discordância, como um caso de apresentação à insolvência nos termos do disposto no art.º 28.º. Não tendo o administrador judicial provisório, que não tem, poderes de representação do devedor, não podendo reconhecer/confessar a situação de insolvência do devedor, enquanto reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável, e que apenas é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refira (cfr. art.º 352.º e 352.º do Código Civil), o art.º 28.º terá que sofrer as devidas adaptações. E não se afigura curial defender que, quando se apresentou a PER, o devedor já poderia prever que, não se logrando a aprovação de um plano de revitalização, poderia vir a ser declarada a sua insolvência na sequência da simples emissão de parecer pelo administrador judicial provisório que conclua por tal situação de insolvência. (…) Equiparar o parecer do administrador judicial provisório a apresentação à insolvência por parte do devedor, sem que a este seja dada possibilidade de contraditar a conclusão a que chegou o administrador judicial provisório, provando a sua solvência, gera situações de desigualdade em relação aos devedores que se tenham apresentado a PER na pendência de um processo de insolvência previamente intentado por outrem. (…) Mais recentemente a jurisprudência tem vindo também a pronunciar-se no sentido que o direito de defesa e o princípio do contraditório, como decorrência do direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo (art.º 20.º, n. os 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa) determinam que uma interpretação dos artigos 17.º-G,