TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 99.º volume \ 2017

226 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL competência exclusiva do TPI e da ação de declaração de nulidade ou anulação de patente como única via de questionar a sua validade, não é possível identificar meios menos lesivos de os alcançar. Mais complexa se revela, no entanto, a aplicação ao caso do terceiro subprincípio. O princípio da pro- porcionalidade em sentido estrito veda a adoção de medidas que se apresentem como excessivas (despropor- cionadas) para atingir os fins visados. 21. Analise-se então a norma em causa, para aferir do seu caráter restritivo, para que se possa ponderá-lo com o fim por si prosseguido. De acordo com a interpretação da decisão recorrida, a competência exclusiva do TPI para a matéria da nulidade da patente determina que aquele vício só pode ser invocado perante este tribunal, mediante ação destinada a declará-lo com eficácia geral. Nesta perspetiva, os tribunais arbitrais necessários representariam uma solução limitada, destinando-se apenas a resolver a atual insuficiência da via judicial, permitindo aos titulares das patentes a sua invocação contra quem requer uma AIM, mas não a discussão da sua validade ou existência (artigo 2.º da Lei n.º 62/2011). O demandado fica, assim, colocado numa situação em que não pode controverter a validade da patente por via incidental na arbitragem, não lhe sendo permitido invocar a exceção da sua nulidade. Isso não signi- fica, porém, que seja impedido de defender o seu direito de comercializar um medicamento genérico contra um medicamento de referência protegido por uma patente inválida. Simplesmente terá o ónus de o fazer na ação própria (nos termos do artigo 35.º do CPI), com intervenção de todos os interessados nessa lide e perante o tribunal materialmente competente (o TPI). Decorre do que se expôs que do regime processual assim delineado não resulta uma privação absoluta de meios processuais idóneos para fazer valer em juízo o direito ou interesse do requerente da AIM. A questão é saber, no entanto, se a imposição do recurso à ação de declaração de nulidade ou anulação da patente junto do TPI constitui meio eficaz para obter tutela da posição do demandado face a uma patente inválida ou se corporiza um ónus excessivo, o que implica averiguar da articulação entre os dois processos. 22. Subsiste, portanto, uma questão essencial: saber se o ónus imposto à parte, no caso, o requerente da AIM, consistente na interposição da ação de declaração de nulidade ou anulação da patente, revela respeito pela regra da proporcionalidade, tendo em conta o fim visado, revelando-se como uma restrição admissível do direito à tutela efetiva dos direitos das partes, no respeito pelo preceituado no artigo 20.º da Lei Funda- mental. Ora, na verdade, a instauração da referida ação de invalidação da patente dificilmente terá influência sobre a resolução do conflito pendente na arbitragem. A declaração de nulidade pelo TPI, com eficácia erga omnes , tem efeitos ex tunc (eficácia retroativa), mas com ressalva dos efeitos jurídicos já produzidos em cum- primento de decisão judicial transitada em julgado (artigo 36.º do CPI). Ora, tendo em conta a duração habitual dos pleitos, é improvável que a decisão da jurisdição comum sobre a validade da patente transite em julgado em momento anterior ao do trânsito em julgado da decisão arbitral. Significa isto que, mesmo que a empresa de medicamentos genéricos obtenha a declaração de nulidade da patente relativa ao medicamento de referência, sempre continuará vinculada relativamente à indemnização ou a sanções pecuniárias compul- sórias fixadas e transitadas em julgado o que, na realidade, deixa em aberto a possibilidade de condenação do agente do medicamento genérico pela prática de uma infração de um direito de propriedade industrial cujo título, afinal, é inválido. Assim, a mera possibilidade de interposição de uma ação de declaração de nulidade ou anulação não se revela um meio alternativo eficaz para suprir a necessidade de defesa do requerente de AIM, podendo redundar numa ablação total do seu direito de defesa pela impossibilidade de invocação da nulidade da patente na ação arbitral. É certo que para obstar àquele efeito, o demandado na ação arbitral pode requerer uma “suspensão” do processo até o TPI se pronunciar. Nesse caso, «o tribunal arbitral deferirá a pretensão se – excecionalmente, dados os termos em que o exclusivo é concedido e a circunstância de se tratar de patentes em fim de vida, via