TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 97.º Volume \ 2016

537 acórdão n.º 612/16 processo […]”. Independentemente de saber se a punibilidade da conduta constitui, em rigor, uma “questão prévia”, o que se pretendeu ali afirmar é que a punibilidade da conduta pode ser questionada em recurso a interpor na fase de julgamento, pelo que não se mostraria, nesse sentido, definitiva (não se põe em causa no despacho reclamado que a decisão de pronúncia, incluindo o segmento em que se aprecia a referida questão da punibilidade, é irrecorrível). 2.2. Colocado nos sobreditos termos, o problema não pode deixar de se reconduzir a uma outra ques- tão: a do caráter provisório ou definitivo da decisão instrutória, para efeitos de interposição de recurso de fiscalização concreta. Sobre a matéria, pode ler-se o seguinte enquadramento, no Acórdão n.º 482/14: “[…] 28. Começa por se analisar a questão da formação de caso julgado pela decisão instrutória. De facto, no caso de se considerar a formação de caso julgado pela decisão de pronúncia do juiz de instrução, não poderá deixar de se aceitar que as decisões de conteúdo autónomo proferidas pelo mesmo juiz têm a potencialidade de formação do mesmo caso julgado, não sendo reapreciáveis pelo juiz de julgamento. Ora, a questão da formação de caso julgado pela decisão instrutória de pronúncia não é pacífica, na jurispru- dência do Tribunal Constitucional. A questão tem sido debatida a propósito da própria admissão do recurso de constitucionalidade, em face, designadamente, da provisoriedade da decisão instrutória. Por um lado, no Acórdão n.º 95/09, pode ler-se: «O artigo 311.º, n.º 1, do Código de Processo Penal aponta, de facto, no sentido de a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público não constituir decisão final, tam- bém na parte em que aprecie nulidades e outras questões prévias ou incidentais. Neste preceito sobre o saneamento do processo na fase de julgamento permite-se, sem qualquer limitação, que o presidente do tribunal se pronuncie sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer. Já no artigo 338.º, n.º 1, em audiência de julgamento, o tribunal só pode conhecer e decidir das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar; e no artigo 368.º, n.º 1, no momento de elaborar a da sentença, o tribunal só pode começar por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão. Numa palavra: os poderes de cognição do tribunal de julgamento em matéria de questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa estão limitados apenas quando a lei o determine expressamente». Esta jurisprudência surge na linha do decidido, anteriormente, no Acórdão n.º 387/08 e viria a ser secundada no Acórdão n.º 430/10. No entanto, esta orientação não tem recolhido um acolhimento pacífico na jurisprudência do Tribunal Cons- titucional, especialmente quanto à questão da elevação a pressuposto genérico dos recursos de fiscalização concreta da exigência de definitividade ou não provisoriedade da decisão recorrida (cfr., entre outros, os Acórdãos n. os 92/87, 267/91, 240/94, 151/85, 400/97, 664/97, 466/95, 221/00, 369/02). Tem-se decidido, maioritariamente, que não é possível recorrer para o Tribunal Constitucional de decisões meramente precárias que serão necessariamente “consumidas” por uma ulterior decisão, o que tem sido aplicado, designadamente, ao conhecimento de recursos de constitucionalidade de decisões proferidas em sede de procedimentos cautelares. Todavia, a extensão irrestrita desta às decisões proferidas no processo penal, nas fases preliminares ao julgamento, não pode deixar de suscitar maiores reservas, desde logo, em face dos princípios constitucionais convocáveis no seu âmbito de apreciação. Como observado por Lopes do Rego, merece alguma reserva «a doutrina restritiva fixada no Acórdão n.º 387/08 (…): na verdade, não resultando expressamente das normas que regem o processo constitucional a exigência de que a decisão jurisdicional recorrida seja “definitiva”, consideramos que a inadmissibilidade de acesso ao Tribunal Constitucional deveria depender da estrita “inutilidade” da decisão que se viesse a proferir em tal recurso – pare- cendo-nos que a apreciação de questões normativas, constantes do despacho de pronúncia, ligadas às “questões