TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 95.º Volume \ 2016

443 acórdão n.º 139/16 gerada na venda pela SGPS dessas partes do capital não beneficia do regime de não tributação, se essas partes de capital forem detidas por período inferior a três anos; 6.ª) Tal regime é similar ao estabelecido na alínea a) do n.º 3 do artigo 23.º do CIRC, onde não se aceitam como custos fiscais as menos-valias resultantes da alienação de partes de capital se estas tiverem sido adquiridas a entidades com as quais se tem relações especiais e se essas partes de capital não se tiverem mantido na titularidade da alienante por período não inferior a três anos; 7.ª) Tais normas, como tem assinalado a doutrina, têm a natureza e o conteúdo de normas antiabuso específi- cas, em que o legislador criou presunções legais inilidíveis, face às quais, a um certo comportamento corresponde, necessária e inelutavelmente, uma certa consequência jurídica; 8.ª) É o caso do n.º 3 do artigo 31.º do EBF – se forem adquiridas partes de capital a uma entidade relacionada, presume-se que o preço não é o normal, não é o de mercado, e, sem admissão de prova em contrário, a SGPS perde o acesso ao regime de não tributação das mais-valias se detiver tais partes de capital por período inferior a três anos; 9.ª) OTribunal Constitucional tem julgado incompatíveis com a Constituição, presunções inilidíveis, pelo que o n.º 3 do artigo 31.º do EBF é inconstitucional; 10.ª) Também a jurisprudência comunitária tem considerado incompatível com o direito comunitário a exis- tência de presunções de fraude ou evasão fiscal, proibindo a existência de critérios pré-determinados; 11.ª) De acordo com tal jurisprudência comunitária, o combate à elisão fiscal tem de ser feito caso a caso, ana- lisando o caso concreto e as suas circunstâncias, admitindo-se, sempre, contraprova do contribuinte; 12.ª) Como tem assinalado a doutrina, a existência de cláusulas antiabuso específicas, criando presunções inilidíveis, põe em causa o direito à prova, sendo certo que tal direito à prova não é apenas processual – com ele permite-se obter um resultado justo; 13.ª) A mesma doutrina considera que tais cláusulas antiabuso específicas não são constitucionalmente aceitá- veis, por não serem evitáveis, adequadas e proporcionais; 14.ª) O que está em causa na previsão do n.º 3 do artigo 31.º do EBF é a existência de relações especiais e o necessário e legítimo ‘combate’ à possível manipulação dos preços estabelecidos entre tais entidades e, portanto, a uma manipulação do resultado fiscal; 15.ª) Ora, o meio mais adequado e proporcional para se atingir esse objetivo é o previsto no artigo 63.º do CIRC, onde são dados poderes à Administração Tributária para analisar a concreta operação e corrigir, de forma fundamentada, os preços estabelecidos entre as partes relacionadas, se tais preços forem diferentes dos preços de mercado; 16.ª) Ora, havendo esse meio ou método, não aplicá-lo quando estão em causa mais-valias obtidas pelas SGPS, mas antes impedir, sem mais, sem análise do caso concreto, sem admissão de prova de que a operação foi feita de acordo com as regras de mercado, a aplicação do regime regra de não tributação, não é adequado nem proporcional; 17.ª) O ordenamento tributário conhece um outro meio adequado para combater comportamentos fiscal- mente elisíveis, que é o da aplicação da cláusula geral antiabuso estabelecida no artigo 38.º, n.º 2, da LGT. 18.ª) Na aplicação de tal cláusula geral, onde estão em causa atos ou negócios artificiosos, realizados com o objetivo principal ou único de obtenção de vantagens fiscais, o legislador rodeou tal aplicação dos maiores cuidados; 19.ª) Assim, a Administração Tributária tem que analisar criteriosamente a concreta operação, fazer ela a prova dos meios artificiais utilizados e da obtenção de uma vantagem fiscal, admitindo-se contraprova por parte do contribuinte; 20.ª) Não aplicar ao caso das mais-valias das SGPS esse método, não é adequado, não é proporcionado, tanto mais que, em tal situação, não está em causa qualquer comportamento artificioso, e não se admite a análise do caso concreto, nem se admite contraprova por parte do contribuinte; 21.ª) Há, além disso, como também o assinala a doutrina, uma total incoerência e falta de justiça no sistema, já que em situações em que a fuga ao Fisco é consabidamente maior, como em pagamentos feitos a entidades localizadas em ‘paraísos fiscais’ ( off-shores ), o Código do IRC admite que o contribuinte faça prova de que tais pagamentos correspondem a efetivas operações e que não têm um caráter anormal nem são de montante exagerado (artigo 65.º, n.º 1);