TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 95.º Volume \ 2016

429 acórdão n.º 138/16 O. A ANACOM não só não indica de que forma, e por que razão, tal mecanismo era necessário à “execução da portabilidade”, como fundamenta o mesmo (mecanismo) no facto de a “punição do incumprimento” em processo de contraordenação se revestir necessariamente de alguma morosidade”. P. Apenas em setembro de 2011, por força da Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, a LCE foi alterada, em con- creto o artigo 54.º, n.º 7, no sentido de permitir à ANACOM a definição de mecanismos de compensação; ou seja, só em setembro de 2011 passou a estar prevista uma norma legislativa que habilita a ANACOM a definir por via regulamentar um regime de compensações a pagar pelos operadores, Q. Mesmo a nova previsão do artigo 54.º, n.º 7 da LCE – que não é a que aqui releva – não autoriza a conclusão de que as compensações mencionadas não são apenas aquelas previstas para assinantes, mas também entre ope- radores. R. O artigo 26.º do RP é inconstitucional, na medida em que foi elaborado pela ANACOM sem a necessária habilitação legal para o estabelecimento de um mecanismo de compensação entre operadores, o que importa a violação do princípio da precedência da lei. S. As regras necessárias para a execução da portabilidade compreenderão os procedimentos e processos (técnicos, informáticos, administrativos) necessários e adequados para se proceder à concretização da portabilidade, mas já não, a atribuição de compensações entre operadores quando tenha tido lugar uma portabilidade indevida ou não tenham sido respeitados os prazos de envio de documentação entre empresas. T. Nem a portabilidade indevida, nem o não envio atempado de tal documentação, constituem requisito ou critério necessário para a execução da portabilidade e cuja ausência de regulamentação tenha como efeito ou consequência a limitação ou colocação em perigo de tal execução. U. O facto de o RP configurar um regulamento de execução da LCE), e que, enquanto tal, tem como objetivo com- plementar e preencher a totalidade do respetivo regime jurídico que lhe deve caber, impõe e exige o estrito cum- primento das normas Constitucionais aplicáveis, a existência de habilitação legal que legitime a sua aprovação. (B) falta de indicação de norma habilitante V. Nenhuma das normas habilitantes que estiveram na génese da aprovação do RP, atribui competência à ANA- COM para estabelecer o pagamento de compensações entre operadoras e, porventura, por isso mesmo, o RP não invoca qualquer habilitação legal para esse efeito, o que em si mesma configura uma violação do princípio da precedência da lei (artigo 112.º, n.º 7 da CRP). (C) Regime sancionatório W. A ANACOM criou, sob a capa de um “regime de compensações” entre operadoras, um verdadeiro regime sancionatório, o que traduz a violação manifesta do princípio da reserva de lei: tais compensações mais não são do que a previsão encapotada de sanções pelo não cumprimento do disposto no RP, mas sem que aos operadores seja permitido o exercício direitos reconhecidos ao arguido em processo contraordenacional, nem sequer os direitos de audiência e defesa que a CRP lhe reconhece no artigo 32.º, n.º 10. X. O direito previsto no referido artigo 32.º, n.º 10 da CRP tem a natureza de direito, liberdade e garantia pes- soal e constitui uma matéria sujeita à reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República cfr. artigo 1 65.º, n.º 1, alínea b) da CRP. Y. Ou seja, a ANACOM, através da criação do regime de compensação entre operadores, regulamentou, de facto, uma matéria em relação à qual não tem poderes ou competência, violando o princípio da reserva de lei, a que se soma um regime que viola o disposto no Regime Geral das Contra Ordenações (RGCO) Z. A imposição de um “regime de compensações” entre privados traduz igualmente a violação do direito à livre iniciativa económica privada, (artigo 61.º, n.º 1 da CRP), na medida em que é imposto aos operadores o pagamento de determinadas quantias a outros operadores sem que exista um dano ou prejuízo efetivo e que mereça, por essa razão, ser salvaguardado; por se tratar, também, de direito, liberdade e garantia pessoal, não podia a ANACOM limitar ou restringir o exercício de tal direito, cabendo essa competência – nos exatos termos da CRP – ao legislador e não ao regulador, tendo sido violado o artigo 18.º, n.º 2 da CRP.