TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 95.º Volume \ 2016

427 acórdão n.º 138/16 E, como se explica no esclarecimento sobre o regime de compensações que foi publicado por esta Autori- dade em 2010.04.16, esse regime ‘visou estabelecer um regime de incentivos ao cumprimento das obrigações dos prestadores que evite a ocorrência e o prolongamento de situações de incumprimento, devido ao facto de a punição do incumprimento em processo de contraordenação se revestir necessariamente de alguma moro- sidade’, visando, simultaneamente, ‘a proteção da concorrência, designadamente procurando obstar a que os operadores se defraudem mutuamente; e a proteção dos assinantes, procurando que a celeridade que se pre- tende imprimir aos processos de portabilidade não seja obtida à custa de um menor cuidado com a vontade real dos utilizadores’. Nestes termos, as compensações estabelecidas inscrevem-se não no foro da autonomia privada, mas na área da proteção do interesse público (defesa da concorrência e proteção dos consumidores). É preciso não esquecer que a portabilidade vem prevista na Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, segundo a qual esta Autoridade tem de assegurar três objetivos de regulação, nos termos do respetivo artigo 5.º: promover a concorrência da oferta de redes e de serviços de comunicações eletrónicas, contribuir para o desenvolvimento do mercado da União Europeia e defender os interesses dos cidadãos. A prossecução destes objetivos permite-lhe, inclusivamente, impor medidas de regulação em sede de análise de mercados (que podem ser onerosas para os operadores, mas, sendo desrespeitadas, constituem contraordenação), nos termos dos artigos 18.º, 55.º e segs. e 113.º do mesmo diploma legal. E, se pode fazê-lo através de medidas adminis- trativas, por maioria de razão pode fazê-lo também através de Regulamento, publicado no Diário da República . Assim, para além de ter competência para a elaboração das regras constantes do Regulamento da Portabilidade (em que se inscrevem as compensações), por força do disposto no n.º 5 do artigo 54.º da mesma lei, sempre teria também esta Autoridade a possibilidade de o fazer ao abrigo do disposto no artigo 5.º, também dessa lei, e no artigo 11.º dos seus Estatutos. (…) Assim, as compensações em causa funcionam como um mecanismo de defesa dos interesses dos assinantes e da correção do procedimento de portabilidade. A portabilidade tem um impacto público relevante, pois afeta muitos utilizadores, e é necessário assegurar o respeito pelo cumprimento das suas regras de execução em prol do interesse público de defesa dos interesses e direi- tos dos consumidores e da promoção da concorrência, ficando dessa forma acautelados os princípios da segurança e da certeza jurídicas. Sendo um procedimento que envolve os utilizadores, o novo prestador e o antigo prestador, e devendo a denúncia do contrato “original” ser apresentada não à outra parte nesse contrato, como decorreria das regras gerais, mas, de acordo com uma norma excecional, a um terceiro – o novo prestador – importa que sejam escrupulosamente respeitados os direitos do primeiro prestador. Assim sendo, o legislador determinou, nomeadamente, quais as compensações a pagar pelo PR ao PD em caso de portabilidade indevida por causa que seja exclusivamente imputável àquele, bem como por não envio da documentação no prazo estabelecido.» 3. Notificada para contra-alegar, a recorrida A. , S. A., concluiu da seguinte forma: «A. O thema decidendum nos presentes autos é o de saber se as normas constantes dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll) e n.º 6 e artigo 54.º, n.º 5 da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE) e o artigo 26.º, n.º 2, alínea c) e n.º 3, do Regulamento da Portabilidade (RP), e em especial a primeira, na interpretação de nelas fundar a qualificação como infração contraordenacional o não pagamento entre operadores da compensação prevista no RP vulneram a Constituição, designadamente, mas não só, o disposto nos artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). B. O Digníssimo Magistrado do Ministério Público junto do TC limita-se nas suas alegações de recurso a repro- duzir e a transpor para o caso dos autos jurisprudência constitucional alegadamente proferida sobre o thema decidendum, mas escapam-lhe os contornos específicos do thema, que, rigorosamente, não foi nunca objeto de pronúncia pelo Tribunal Constitucional, sendo, portanto, uma nova temática.