TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 92.º Volume \ 2015

363 acórdão n.º 123/15 termos do artigo 23.º, n.º 5, LAV. Daqui se retira também a impossibilidade (…) de admitir o decretamento de um arresto pelo Tribunal arbitral. Um “arresto” inexecutável não é obviamente um arresto.» [“A compe- tência cautelar do Tribunal arbitral, (…)”, cit., p. 882]. Por último, e não menos relevante, coloca-se o problema do recurso ao tribunal arbitral para decreta- mento de providências cautelares antes da respetiva constituição, como, aliás, sucede in casu . É que, dife- rentemente da jurisdição estadual, o recurso à arbitragem como modo de composição de litígios implica a constituição do próprio tribunal. Mesmo no caso de recurso a arbitragem institucionalizada é necessário decidir sobre a composição e outros aspetos relevantes para o funcionamento do tribunal arbitral. Ora, enquanto não constituído (e em funcionamento) o tribunal arbitral, não pode deixar de se colocar a questão da tutela cautelar dos direitos e interesses em presença. As razões de urgência que a informam não se compadecem com a demora inerente à constituição do tribunal arbitral. Em face desta situação, a doutrina e as soluções de direito positivo retiradas do direito internacional e do direito comparado [sobre o assunto, em geral, Armindo Ribeiro Mendes, As medidas cautelares e o processo arbitral (…) , cit., pp. 66-79 e 91] apontam mesmo para a necessidade de recurso aos tribunais estaduais para obtenção de tutela cautelar, sob pena de frustração dos propósitos de urgência e celeridade que a ditam. No relatório sobre Portugal constante do International Handbook on Commercial Arbitration (Supl. 45, ano 2006), Dário Moura Vicente e Morais Leitão consideram que, antes, de estar constituído o tribunal arbi- tral, as partes devem requerer as providências cautelares aos tribunais estaduais, e, que, após a constituição daquele, há uma competência concorrente, sendo porém mais vantajoso requerer as providências ao tribunal estadual, porque este pode executá-las. A questão do recurso em primeira instância ao tribunal estadual para a obtenção de tutela cautelar não é, porém, circunscrita a uma tutela supletiva, apenas devida na falta de constituição de tribunal arbitral. A solução agora consagrada na Lei de Arbitragem Voluntária, na esteira da Lei-Modelo UNCITRAL, aponta claramente para a possibilidade de acesso aos tribunais estaduais para o decretamento de providências cautelares, mesmo na pendência de processo arbitral e constituído o respetivo tribunal. Essa competência concorrente em sede caute- lar é expressamente consagrada de modo a não pôr em causa a opção das partes, a montante ou a jusante, pela justiça arbitral. Assim, como princípio geral, estabelece o artigo 7.º da nova LAV, sob a epígrafe «Convenção de arbitragem e providências cautelares decretadas por tribunal estadual», que não é incompatível com uma convenção de arbitragem o requerimento de providências cautelares apresentado a um tribunal estadual, antes ou durante o processo arbitral, nem o decretamento de tais providências por aquele tribunal. É de notar, no entanto, que a questão da tutela cautelar no momento em causa (antes de constituído o tribunal arbitral, incluindo o tribunal arbitral necessário) pode perder relevância – como sucede in casu , por não se afigurar determinante ( infra, 12.4) – na medida em que o ordenamento jurídico preveja meios processuais gerais – principais – que possam ser utilizados por um particular contra outro particular para que este seja condenado a adotar ou se abstenha de determinada conduta lesiva no quadro de uma relação jurídico-administrativa. É exatamente o caso do meio processual previsto no artigo 37.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – e que não se confunde, com uma providência cautelar destinada à intimação para a adoção ou abstenção de certa conduta por parte de um particular [igualmente prevista no mesmo código, no seu artigo 112.º, n.º 2, alínea f ) ]. 12.3. Em atenção ao que fica exposto, decorre a defesa feita pela doutrina da possibilidade de recurso às instâncias judiciais em sede de tutela cautelar, seja nas situações em que não está ou ainda não está consti- tuído o tribunal arbitral, seja pelas assinaladas limitações dos poderes dos árbitros. Assim, Armindo Ribeiro Mendes [«As medidas cautelares e o processo arbitral (Algumas notas)», cit., p. 91]: «(…) De harmonia com este entendimento [a aceitação da arbitrabilidade das medidas cautelares], que é predominante entre os cultores do direito da arbitragem comercial internacional, as partes de uma convenção de