TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 89.º Volume \ 2014

606 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3.1. É indiscutível que na elaboração dogmática do princípio da proteção da confiança, tal como desen- volvida pela ciência do direito público europeia, assume relevância a distinção entre retroatividade autêntica e retroatividade inautêntica. Essa distinção, como atrás se disse, elaborou-a o Tribunal Constitucional Fede- ral alemão logo numa decisão na década de sessenta do século XX ( BVerfGE 11, 139) tendo-a mantido em jurisprudência reiterada. De acordo com esta jurisprudência, a relevância da distinção residiria aqui: se, em princípio, a retroativi- dade autêntica é constitucionalmente proibida, já a retroatividade inautêntica seria pelo contrário, e também em princípio, constitucionalmente admissível (vide BVerfGE 51, 356 <362>). A diferença entre as duas categorias dogmáticas, tendo portanto um cunho gradativo e não conceptualmente disjuntivo (vide BVerfGE 72, 200 <242>), não isentaria o Tribunal de proceder a ponderações, em relação às situações em que cada uma delas ocorresse: tanto haveria que “pesar” ou de “contrabalançar” a solidez das expectativas dos privados na continuidade do direito (e a consistência do interesse público invocado pelo legislador para justificar a alteração da ordem jurídica) em situações de retroatividade inautêntica quanto nos casos de retroatividade em sentido próprio, sendo certo que, nestas últimas, seria à partida mais densa a tutela constitucional das posições jurídico-subjetivas dos privados. Em suma, a recondução da normação a uma dessas duas categorias não esgotaria por si só o exame jurídico-constitucional que sobre ela recaísse, sendo concebível – face aos resultados da ponderação efetuada – que uma situação de retroatividade inautêntica merecesse um juízo de censura constitucional e que, inversamente, uma situação de retroatividade em sentido próprio o não mere- cesse. Na ordem jurídico-constitucional portuguesa a ponderação é por certo excluída se, com a retroatividade, a medida legislativa afetar negativamente uma certa posição jurídico-subjetiva que se inclua no âmbito de proteção de norma jusfundamental. É o que decorre do n.º 3 do artigo 18.º da CRP. Pode portanto afirmar- -se que, diferentemente do que sucede com o Direito alemão, de onde proveio o tratamento dogmático das categorias da retroatividade para efeitos de “proteção de confiança”, a ordem constitucional portuguesa, ao estatuir que são expressamente proibidas “restrições” legislativas a direitos, liberdades e garantias que sejam dotadas de eficácia retroativa, terá partido seguramente do princípio segundo o qual, no que concerne a estes direitos, e sendo eles “restringidos” por lei, a ponderação entre o efeito retroativo da lei (a sua natureza e medida) e o interesse público que terá determinado a fixação desse efeito não é tarefa que caiba ao intérprete. O legislador constituinte desempenhou-a, uma vez que foi ele quem decidiu que, em casos de “restrições” de direitos, liberdades e garantias, não há ponderação a fazer. A retroatividade é sempre proibida, o que significa que a “proteção da confiança” do titular do direito prevalece sobre qualquer motivo de interesse público que tenha guiado ou induzido o legislador na decisão de conferir à lei força reguladora do passado. Quer isto dizer que, sendo neste domínio maximamente comprimida (em direito português) a liberdade de conformação do legislador ordinário – que está pura e simplesmente proibido de editar leis restritivas de direitos, liberdades e garantias que sejam retroativas – a função da justiça constitucional, a verificar-se a proibição, será uma estrita função de reexame. Uma vez certificado que certa normação ordinária se encontra sob o âmbito de proteção de um direito constitucionalmente protegido (i) ; que esse direito tem a natureza de direito, liberdade e garantia (ii) ; que a norma ordinária que lhe diz respeito detém, quanto a ele, natureza restritiva (iii) e que à mesma norma é conferida eficácia retroativa (iv) , segue-se, nos termos do n.º 3 do artigo 18.º da CRP, o juízo de inconstitucionalidade. Assim sendo, e voltando ao caso, o primeiro exame que há a fazer em matéria de proteção da confiança, tendo agora em linha de conta a eficácia retroativa que a Lei n.º 14/2010 atribui, no seu artigo 2.º, à decisão de revogar o Decreto-Lei n.º 188/2008, consiste em averiguar se a posição jurídico-subjetiva do particular que foi afetada pela decisão revogatória (os tais “direitos legalmente e contratualmente fundados”) se inscreve ou não no âmbito de proteção de uma norma constitucional que consagre um direito fundamental do “tipo” dos direitos, liberdades e garantias.