TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 89.º Volume \ 2014

473 acórdão n.º 137/14 abuso que legitimem a extensão desse preceito às menos-valias. Não há razões ponderosas e legítimas que intimem o artigo 31.º n.º 3, do EBF a estender a tributação às menos-valias realizadas. O que se referiu sobre a constitucionalidade do artigo 31.º, n.º 2, do EBF é assim igualmente aplicável à cons- titucionalidade do artigo 31.º, n.º 3, do EBF. Por outro lado, esta cláusula anti-abuso específica tem de reprimir adequadamente o abuso. Não se lhe exige uma reciprocidade matemática (no sentido de que se as mais-valias são tributadas, então as menos-valias também têm de ser aceites fiscalmente). O abuso encontra-se na gestão das mais-valias dentro do grupo – e é isso que tem de ser reprimido (e não também a aceitação fiscal das menos-valias); até porque se a lei tributasse também as menos-valias de participações adquiridas dentro do grupo (entre 1 e 3 anos), o planeamento fiscal abusivo ficaria escancarado: uma SGPS que tivesse menos-valias latentes (de participações adquiridas dentro do grupo) promo- veria (forçaria) a venda com perda dentro dos 3 anos – apenas com o único fito de ver reconhecido o efeito fiscal desse negócio. Esta solução, além de ilógica, levaria a aceitar que o contribuinte pudesse fazer uma abusiva gestão fiscal das menos-valias. Em lugar de reprimir o abuso – estar-se-ia a promovê-lo. O artigo 31.º, n.º 3, do EBF não viola a igualdade: não discrimina negativamente os grupos de sociedades – mas contém, ao invés, um regime fiscal que os acarinha e os discrimina positivamente. Nesse medida não se viola, mas antes se consagra, o princípio constitucional da propriedade privada, da liberdade de gestão fiscal das empresa e do Estado de direito democrático. É ainda proporcionado, pois não se impede, para sempre, a isenção das mais- -valias – mas aumenta o prazo de detenção das partes de capital como proporcionada e adequada à depuração da intenção do contribuinte. E dentro desse prazo alargado (3 anos) já se assegura a isenção das mais-valias (e exclusão fiscal das menos-valias). Refira-se, por fim, que o artigo 31.º do EBF não cria propriamente uma presunção absoluta de custos não dedutíveis (nem os mesmos objetivos poderiam ser alcançados de forma menos agressiva para os contribuintes) Este regime fiscal o que cria é um regime de exclusão de imposto das mais e menos-valias realizadas pelas SGPS – como benefício fiscal de grande calibre e justificado por razões extrafiscais de promoção dos grupos de sociedades nacionais. Cria, prima facie , uma isenção de tributação das mais-valias (se as participações forem detidas pelas SGPS por mais de 12 meses e 3 anos em casos excecionais e justificados). E, num regime fiscal, à exclusão fiscal dos ganhos também pode ser associada a irrelevância fiscal dos custos; bem como a repressão casuística de mais-valias obtidas em aproveitamento abusivo (sem se ter de reconhecer reciprocidade imediata às menos-valias – até porque se assim se fizesse, estar-se-ia a abrir a porta da evasão fiscal, como acima ficou dito). Em suma: as menos-valias realizadas pela requerente com a alienação das ações da B. não são dedutíveis ao rendimento tributável da requerente, nos termos do artigo 31.º, n.º 2 e 3 ( a contrario ) do EBF – preceitos que não padecem de quaisquer das inconstitucionalidade apontadas peta requerente ou de quaisquer outras. (…) d) Alegada violação da retroatividade da lei fiscal A requerente alega, por fim, que o artigo 31.º do EBF (o preceito aplicável ao caso dos autos) seria inconstitu- cional porque violaria o princípio da não retroatividade da lei fiscal e o princípio da tutela da confiança e segurança jurídica (ínsitos no Estado de direito democrático), pois tendo esse preceito entrado em vigor a Janeiro de 2003 (pela Lei n.º 32-B/2002, de 30/12 – Orçamento do Estado para 2003) aplica-se às menos-valias de participações sociais dos autos (realizada e ocorrida em 17 de Junho de 2003), cujas partes de capital haviam sido adquiridas em 2001, em momento anterior à entrada em vigor dessa lei nova. Os factos relevantes nesta sede são os seguintes: em 2001, a requerente (como SGPS) adquiriu as partes de capital da B. em Janeiro de 2003 (com o OE para 2003, publicado em DR de 30 de dezembro de 2002), as menos- -valias das SGPS deixam de concorrer para a matéria coletável, se detidas por mais de 12 meses; em 17 de Junho de 2003, a requerente realiza as menos-valias com a venda das partes sociais da B.. Na solução a seguir apresentada, mais do que entrar nas querelas linguísticas e legitimadoras dos níveis e padrões de retroatividade, importa precisar exatamente a situação dos autos e analisá-la em concreto, perante o acervo jurídico do tema da retroatividade da lei fiscal.