TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 86.º Volume \ 2013

620 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL a) Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas; b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas. 4 – É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 174.º nos casos em que a busca domiciliária for efectuada por órgão de polícia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito. 5 – Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advoga- dos ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente. 6 – Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de saúde, o aviso a que se refere o número anterior é feito ao presidente do conselho directivo ou de gestão do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir. A noite é tempo de descanso da generalidade das pessoas e de maior vulnerabilidade dos cidadãos, sendo corrente nas ordens jurídicas do nosso horizonte civilizacional o reforço da tutela do domicílio contra intru- sões dos agentes do Estado no período nocturno. Na revisão operada pela Lei Constitucional n.º 1/2001 (5.ª revisão), estabeleceu-se uma restrição expressa à inviolabilidade do domicílio, passando o n.º 3 do artigo 34.º da Constituição a prever a entrada no domicílio durante a noite, mas somente no caso de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada e mediante autorização judicial ou, mesmo sem ela, em caso de flagrante delito. Fora destas duas hipóteses, apenas com consentimento do seu titular pode ocorrer a entrada de agentes do Estado no domicílio de qualquer pessoa. Como os factos pelos quais o recorrente foi detido não integram qualquer daquelas restrições, só com consentimento poderia a busca ter-se realizado. E, no caso, invoca-se para a legitimação da busca o consentimento conferido aos agentes policiais pela mulher do arguido. Valerá este consentimento de um co-domiciliado para efeito de legitimação das buscas, ou terá o con- sentimento de ser prestado por quem é visado pela medida processual-penal? Esta questão de saber qual o conceito de "visado" para efeito de consentimento de buscas domiciliárias não é nova na doutrina e na jurisprudência, designadamente na jurisprudência do Tribunal Constitucional. OTribunal enfrentou-a no Acórdão n.º 507/94, tendo decidido que não basta o consentimento de um outro domiciliado na mesma habitação com igual poder de disponibilidade, tendo considerado que a reserva da intimidade da vida privada impõe que não possa prescindir-se do consentimento do visado com a medida probatória. Disse-se nesse Acórdão: «Na realidade, o domicílio tem de se ver como uma projecção espacial da pessoa que reside em certa habita- ção, uma forma de uma pessoa afirmar a sua dignidade humana. Daí que, no caso de várias pessoas partilharem a mesma habitação, deva ser exigido o consentimento de todas. Costa Andrade, entre nós, dá conta desse entendi- mento, comparando a situação do direito penal substantivo com a do processo penal: Assim ­– e sob ressalva de especificidades e singularidades que aqui não cabe recensear — em direito penal substantivo tende a prevalecer o entendimento de que o «consentimento» de um dos portadores concretos do bem jurídico bastará para dirimir a ilicitude, logo por exclusão da tipicidade […]. Simplesmente, e ao contrário do que alguns autores são levados a supor […], a exclusão da ilicitude penal não se comunica directamente e sem refracção ao processo penal no sentido de ditar, sem mais, a admissibilidade dos correspondentes meios de prova. Como, reportando-se à hipótese de buscas domiciliárias consentidas por um dos habitantes na mesma casa — e depois de sublinhar que este consentimento é bastante para legitimar no plano penal substantivo a conduta —, refere Amelung: «cada um dos que habitam na mesma casa é portador de um direito fundamental na forma de exigência de omissão dirigida ao Estado e só pode dispor-se de um direito alheio na base de autorização bastante. Na medida em que falta uma autorização no mínimo concludente, o consentimento de uma só pessoa não basta para legitimar as buscas na casa habitada por várias (…). Quando um dos membros da casa autoriza que outro dos habitantes