TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 86.º Volume \ 2013

591 acórdão n.º 105/13 do julgador inatacável sempre que for uma das soluções plausíveis segundo tais regras sempre e quando seja a solução mais nefasta para o arguido. Também neste caso se verifica, assim, não existir coincidência entre a questão cuja constitucionalidade o recorrente pretende ver sindicada e a ratio decidendi em que se fundou a decisão recorrida, pelo que, também nesta parte, não deverá o recurso ser conhecido. No que respeita à quarta e quinta questões, identificadas pelo recorrente como respeitantes, respetiva- mente, ao «preenchimento do tipo de ilícito (artigo 170.º do CP) e convocação do Direito Penal (a fun- damentar a nulidade por omissão de pronúncia supra reclamada!)» e ao «recorte do tipo legal de crime em causa (importunação sexual)», não se descortina, nem tal resulta do requerimento de interposição de recurso, que se esteja perante duas questões diferentes, sendo que, nas alegações de recurso apresentadas no Tribunal Constitucional, o próprio recorrente acaba por reconhecer que tais questões deverão ser unificadas, tendo por base o tipo legal previsto no artigo 170.º do Código Penal e o seu recorte jurídico. Sendo certo que as referidas questões se traduzem apenas numa única questão, importa, no entanto, antes de proceder ao seu conhecimento, fazer a sua delimitação precisa. No requerimento de interposição de recurso, a propósito da norma do artigo 170.º do Código Penal, o recorrente refere que se tem por inconstitucional «o entendimento segundo o qual poderá haverá condena- ção pelo crime de importunação sexual sempre e quando o ato típico se mostre unicamente ao nível da inten- ção sem produção de resultado ou dano em concreto, que seja comprovado, dado por provado ou assente». Refere ainda que a normal legal em causa «foi criada ad hoc em resultado dos tumultos ocorridos no país e algumas lacunas de punibilidade, tendo um âmbito de aplicação geral, tendo-se por inconstitucional tal forma de legislar, por violação da exigência de lei certa e do princípio da legalidade, vertidos nos artigos 1.º, n.º 1, do CP e 29.º, n.º 1, da CRP atenta a não determinação concretizante do facto ilícito típico, sendo, não uma norma legal mas um princípio jurídico que se mostra depois concretizado e subsumido nos diversos crimes». E acrescenta ainda que «impor-se-á sempre aquilatar do preenchimento da chamada bagatela penal, como limite mínimo, que, por desmerecer a tutela de tal ramo do direito, violaria o princípio da intervenção mínima, tendo-se por pacífico que não se poderão criminalizar situações, embora desagradáveis, que não tenham o mínimo de dignidade penal, dada a não identidade perfeita entre ato social ou moralmente ina- ceitável e criminalmente punível, alegando-se a questão da inconstitucionalidade derivada da preocupação que parece radicar em tal preceito legal de confundir necessidade de intervenção do Direito Penal de ultima ratio com moral e bons costumes, entendendo-se que os factos descritos na douta acusação (e a fortiori os dados como provados!) não atingem o patamar mínimo de dignidade penal a justificar a entrada no terreno de jogo do Direito Penal». E acaba concluindo que «por violação dos princípios da igualdade, adequação, proibição do excesso e proporcionalidade, bem como ultima ratio do Direito Penal, se tenha por inconstitucional o entendimento de que para efeitos de condenação pelo crime de importunação sexual se baste o facto ilícito típico com a colocação dos braços sobre os ombros da vítima, em cada um dos lados do pescoço e apalpação dos seios, conjuntamente com a proferição de uma declaração de amor, traduzindo-se num comportamento instan- tâneo, ocasional e por uma única vez, sob pena de, a assim se entender, se alargar o âmbito da reação penal de forma desmesurada e a fortiori quando se trate de levantar ou puxar de camisola para espreitar dos seios, mero agarrão ou sua tentativa!». Pela forma como o recorrente coloca a questão, depreende-se que este pretende, por um lado, sindicar a constitucionalidade do próprio tipo de ilícito, previsto no artigo 170.º do Código Penal, sustentando que este, atenta a não determinação concretizante do facto ilícito típico, violaria a exigência de lei certa e o princí- pio da legalidade e ainda que tal norma criminaliza situações que, embora desagradáveis, não têm o mínimo de dignidade penal, resultando a inconstitucionalidade de em tal preceito legal se confundir necessidade de intervenção do Direito Penal de ultima ratio com moral e bons costumes.