TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 77.º Volume \ 2010

97 ACÓRDÃO N.º 121/10 Assim sendo, considero que em virtude do disposto no artigo 13.º, n.º 2, e no artigo 36.º, n.º 1, da CRP, o legislador não pode deixar de consagrar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sob pena de violação do princípio da igualdade. – Catarina Sarmento e Castro. DECLARAÇÃO DE VOTO Não acompanho o Acórdão na parte em que arrisca uma descrição pormenorizada do núcleo essencial do conceito constitucional de casamento, optando por uma adesão ao modelo actualmente consagrado na lei ordinária, com excepção da exigência da diversidade sexual dos cônjuges. Para a decisão da questão de constitucionalidade que foi colocada basta verificar que a eliminação deste requisito apenas amplia, com fundamento material bastante, o acesso ao actual modelo de casamento adoptado pela lei ordinária, sem alterar o seu figurino, nem interferir no seu regime, pelo que está afastada a hipótese desta alteração poder resultar numa descaracterização ou supressão deste instituto. Por isso me afasto da enunciação de uma problemática definição do núcleo essencial do conceito cons­ titucional de casamento, a qual condiciona desnecessariamente a resolução de muitas outras questões de constitucionalidade, cuja temática é estranha ao objecto deste recurso. – João Cura Mariano. DECLARAÇÃO DE VOTO Votei vencido, face ao entendimento que perfilho e, que, sinteticamente consigno: A questão que o Tribunal Constitucional é agora chamado a apreciar prende-se, a meu ver, única e exclu­ sivamente com a interpretação do artigo 36.º, n.º 1, da Constituição. Afasto liminarmente o parâmetro contido no artigo 13.º, n.º 2, pois, como se entendeu no Acórdão n.º 359/09, que subscrevi, do que se tratou na revisão constitucional de 2004 foi, tão-somente, do adita- mento de uma outra “categoria suspeita” aos fundamentos proibidos de discriminação expressamente elenca- dos no referido preceito. Transcrevendo o referido Acórdão, aí se disse que: «E daí que — indo agora ao ponto — no controlo jurisdicional da constitucionalidade das soluções jurídico- -normativas a que o legislador tenha, desse modo, chegado (no controlo, afinal, do modo como o legislador preencheu o espaço que a Constituição lhe deixou, precisamente a ele, para preencher) haja de operar-se com uma particular cautela e contenção. Decerto, assim, que só onde ocorrer uma real e inequívoca incompatibilidade de tais soluções com o princípio regulativo constitucional que esteja em causa — real e inequívoca, não segundo o critério subjectivo do juiz, mas segundo um critério objectivo, como o será, por exemplo (e para usar aqui uma fórmula doutrinária expressiva), o de “todos os que pensam recta e justamente” —, só então, quando for indiscutível que o legislador, afinal, não “concretizou”, e antes “subverteu”, a matriz axiológica constitucional por onde devia orientar-se, será lícito aos tribunais (e ao Tribunal Constitucional em particular) concluir pela inconstitucionalidade das mesmas soluções.» Mais à frente, transcrevendo o Acórdão n.º 105/90, afirma-se o seguinte: «E, se estas considerações são em geral pertinentes, mais o serão ainda quando na comunidade jurídica tenham curso perspectivas diferenciadas e pontos de vista díspares e não coincidentes sobre as decorrências ou implicações que dum princípio ‘aberto’ da Constituição devem retirar-se para determinado domínio ou para a solução de deter- minado problema jurídico. Nessa situação sobretudo — em que haja de reconhecer-se e admitir-se como legítimo, na comunidade jurídica, um ‘pluralismo’ mundividencial ou de concepções — sem dúvida cumprirá ao legislador (ao legislador democrático) optar e decidir.»