40º Aniversário da Constituição da República Portuguesa

74 O novo constitucionalismo dirigente 40.º Aniversário da Constituição da República Portuguesa Colóquio Comemorativo Existe, por último, um importante paralelo entre a divergência que acaba de ser men- cionada e a conhecida distinção entre normas de ação, isto é, normas relativas àquilo que o legislador pode, não pode, ou é obrigado a fazer, e normas de controlo, que formam a base do controlo do poder legislativo pelo tribunal constitucional 53 . VI. O princípio da proporcionalidade e a cultura do diálogo constitucional Podemos, ou devemos, tolerar a divergência que acaba de ser mencionada, isto é a divergência entre a vinculação do legislador pela constituição e o controlo pelo juiz dessa vinculação? A resposta a esta questão depende em larga medida de saber se estamos dispostos a pagar o preço duma incapacidade substancial do poder legislativo, nas palavras de Robert Alexy, sobretudo se tivermos em conta que a inclusão de direitos nas constituições visa não só garantir os direitos individuais, mas também organizar a ação coletiva 54 . Outra forma de res- ponder à mesma questão consistiria em afirmar que o direito constitucional não trata apenas dos direitos, mas também da democracia e o princípio da proporcionalidade deve procurar satisfazer as exigências destes dois esteios de qualquer edifício constitucional. A questão consiste em saber se estamos perante exigências contrastantes. Num conjun- to de artigos brilhantes sobre a importância da judicial review no contexto duma democracia constitucional, Mattias Kumm sustentou que a democracia não é suficiente e se torna neces- sário valorizar o controlo judicial da constitucionalidade das leis como instância da ideia de questionamento socrático, isto é, entender a judicial review baseada nos testes da proporcio- nalidade como institucionalização do direito de questionar os atos das autoridades públicas e exigir uma justificação baseada em razões públicas 55 . Ora, precisamente, se posso sintetizar tudo aquilo que disse anteriormente, a proporcio- nalidade não deve simplesmente ser entendida como um padrão que o poder judicial impõe externamente ao poder legislativo, mas um padrão que este último pode e deve internalizar na sua própria atuação. Nesta perspetiva, o ideal socrático que importa salientar não é tanto o da disputa, mas o do diálogo. E esta é, na verdade, a palavra-chave no modo de atuar dum tribunal constitucional, o diálogo do poder jurisdicional com os demais poderes do Estado e, cada vez mais, o diálogo do tribunal constitucional com os tribunais de outras jurisdições. 53  Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights , cit., p. 422. Sobre esta distinção, formulada inicialmente por Forsthoff, cf. Miguel Nogueira de Brito, “Medida e Intensidade do Controlo da Igualdade na Jurisprudência da Crise do Tribunal Constitucional”, in Gonçalo de Almeida Ribeiro e Luís Pereira Coutinho (orgs.), OTribunal Constitucional e a Crise: Ensaios Críticos , Almedina, Coimbra, 2014, p. 119. 54  Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights , cit., p. 425. 55  Cf. Mattias Kumm, “The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Pro- portionality Review”, cit. , pp. 153-157, 173-175; idem, “Institutionalising Socratic Contestation: The Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority and the Point of Judicial Review”, in European Journal of Legal Studies , vol. I, n.º 2, 2007, pp. 153 e ss.