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ACÓRDÃO Nº 572/2019

Processo n.º 1383/17

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

 

 

 

Acordam, na 2.ª Secção, do Tribunal Constitucional:

 

I Relatório

1. A. e B. vêm recorrer para este Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, seguidamente abreviada como LTC) do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12 de julho de 2017, que confirmou a condenação de cada um deles como coautor de crimes de abuso de poder, previsto e punível pelo artigo 382.º, com referência aos artigos 28.º e 386, n.º 1, alínea b), todos do Código Penal. Com o presente recurso visam a fiscalização da constitucionalidade dos artigos 382.º e 28.º, n.º 1, do citado Código na interpretação segundo a qual alguém que não seja funcionário, tal como definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, pode ser condenado pelo crime de abuso de poder, quando essa qualidade de funcionário se verifique nos seus comparticipantes e lhe seja estendida, em especial, por violação do princípio da legalidade previsto no artigo 29.º da Constituição, mas também dos princípios do Estado de direito democrático, da constitucionalidade, da independência dos tribunais, da prevalência da lei, da segurança jurídica e do justo procedimento.

 

2. Admitidos ambos os recursos e subidos os autos, foram as partes notificadas para alegar.

2.1. Os recorrentes apresentaram uma única alegação, que concluía nos seguintes termos:

«1ª) O crime de abuso de poder é um crime específico, é um crime de função e, por isso, um crime próprio, que ocorre quando o funcionário que detém determinados poderes funcionais faz uso de tais poderes para um fim diferente daquele para que a lei os concede.

) Para que se preencha o tipo objetivo de ilícito é necessário que o funcionário atue na veste de funcionário, que aja nessa qualidade.

) Tem que existir, necessariamente, uma conexão direta entre os atos (praticados por ação ou por omissão) desse funcionário e a sua condição e qualidade de funcionário.

) É por isso que o artigo 382º do Código Penal faz referência ao abuso de poderes ou violação de deveres inerentes às suas funções.

5ª) Os arguidos A., Contabilista Certificado, e B., empresário, não são funcionários públicos, logo não têm os poderes, as funções ou os deveres que sobre estes impendem.

) Sendo o crime de abuso de poder um crime que depende das qualidades funcionais do seu agente, logo se extrai que os recorrentes, que não reúnem tal qualidade de funcionário, nunca poderiam ter praticado o tipo ilícito criminal pelo qual foram condenados.

7ª) Não sendo os recorrentes funcionários também não lhes estavam confiados quaisquer poderes ou deveres funcionais dos quais os mesmos pudessem, aliás por impossibilidade natural, ter abusado, violado ou omitido.

8ª) A tutela do bem jurídico salvaguardado pelo tipo legal de crime de abuso de poder é confiada a um funcionário, razão pela qual o sujeito ativo do tipo de ilícito criminal terá de deter a qualidade de funcionário na sua definição constante do art.º 386.º, do Código Penal.

) Ainda que à luz do disposto no art.º 28.º, n.º 1, do Código Penal, não é possível que um não funcionário seja co-autor deste tipo objetivo de ilícito na medida em que nunca lhe foram conferidos, confiados ou investidos quaisquer poderes ou deveres de funcionário dos quais possa ter abusado ou violado.

10ª) Sendo a culpa sempre uma vontade antijurídica individual e intransmissível, um não funcionário, tal como os aqui recorrentes, nunca poderia ter atuado com dolo de violar os deveres ou de abusar dos poderes de funcionário quando não os detinham e nos quais não foram investidos.

11ª) Não se demonstra preenchido o tipo subjetivo de ilícito exigido pelo art.º 382.º em causa, sendo certo que, e sem conceder quanto ao atrás referido, o art.º 28.º apenas poderá comunicar aos demais a ilicitude do facto e não a culpa específica e inerente à qualidade de funcionário.

12ª) A conduta dos recorrentes não integra a prática de qualquer tipo legal de crime, nomeadamente o crime de abuso de poder, sendo certo que qualquer outro entendimento, tal como aquele plasmado no Acórdão, não encontra na lei penal qualquer descrição típica alternativa que permita enquadrar penalmente a posição dos arguidos sem violar o princípio da legalidade que decorre do artigo 1.º do Código Penal e do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.

13ª) É INCONSTITUCIONAL o disposto no artigo 382.º e 28º do Código Penal, quando interpretado no sentido de que alguém que não seja funcionário, tal como definido no artigo 386º do Código Penal, pode ser condenado pelo crime de Abuso de Poder, quando essa qualidade - funcionário - se verifique nos seus comparticipantes, podendo ser-lhes estendida.

14ª) Esta interpretação viola expressamente o Artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.

15ª) E viola frontalmente, entre outros, o art. 2.º da C.R.P., que consagra o princípio fundamental do Estado de Direito, a que estão inerentes as ideias de jurisdicidade, constitucionalidade e direitos fundamentais, concretizado no subprincípio do Estado constitucional ou da constitucionalidade, consagrado no art. 3.º, n.º 3 da C.R.P.; no subprincípio da independência dos Tribunais e do acesso à justiça, consagrado nos arts. 20.º e 205.º e ss. da C.R.P.; no subprincípio da prevalência da lei; no subprincípio da segurança jurídica e da confiança dos cidadãos; e no subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo procedimento.

16ª) INCONSTITUCIONALIDADE que deve ser declarada.

17ª) Não podendo aplicar-se o disposto no artigo 28º do Código Penal ao crime de Abuso de Poder, e não sendo os recorrentes funcionários, nos termos definidos no artigo 386º, para poder ser-lhes imputada a prática do Crime de Abuso de Poder, p.e p. no artigo 382º do Código Penal, devem os mesmos ser absolvidos da prática dos crimes de Abuso de Poder por que foram condenados.».

2.2. O Ministério Público, ora recorrido, contra-alegou, sustentando a conformidade constitucional da interpretação normativa acolhida na decisão recorrida, mormente no que se refere à alegada violação do princípio da legalidade, salientando, entre o mais:

«14.º

Desde logo, como devidamente salientado pelo Acórdão recorrido, do Tribunal da Relação do Porto, os recorrentes não explicitam nunca, nem concretizam « em que termos e por que é que, no caso sub judice, esses princípios e subprincípios [por eles indicados] foram desrespeitados pelo tribunal a quo e [nessa medida] o tribunal de recurso não se pronuncia sobre afirmações abstractas».

Com efeito, os recorrentes limitaram-se a citar subprincípios e disposições constitucionais, tais como o princípio fundamental do Estado de Direito, o subprincípio do Estado constitucional ou da constitucionalidade, o subprincípio da independência dos Tribunais e do acesso à justiça, o subprincípio da prevalência da lei, o subprincípio da segurança jurídica e da confiança dos cidadãos e, por último, o subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo procedimento.

Não se vê, porém, como qualquer destes princípios ou subprincípios se possa ter mostrado violado pelo Acórdão recorrido, nem os recorrentes indicam como isso terá acontecido.

[]

27º

Ora, no caso dos autos, não estamos perante nenhuma situação em que o crime de abuso de poder, e a respetiva sanção, não estivessem previstos na lei à data da prática dos factos pelos quais os ora recorrentes, e os restantes co-arguidos, vieram a ser punidos.

Por outro lado, a descrição da conduta proibida e de todos os requisitos de que depende em concreto a sua punição encontra-se feita, na lei penal, de modo a tornar objetivamente determináveis, sem qualquer ambiguidade, os comportamentos proibidos e sancionados.

A mesma lei penal especifica, com efeito, suficientemente, os factos que constituem o tipo legal de crime em apreciação, como sobejamente se viu ao longo das presentes contra-alegações, tipificando devidamente as respetivas penas.

Por outras palavras, o legislador não utilizou, relativamente ao crime de abuso de poder, «fórmulas vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação na descrição dos tipos legais de crime» e, muito menos previu «penas indefinidas ou com uma moldura penal de tal modo ampla que torne indeterminável a pena a aplicar em concreto».

28º

Também a doutrina nacional vai no sentido da posição aqui acolhida.

Por exemplo, Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição anotada, 2010, págs. 672), referem, a propósito do princípio da tipicidade:

A terceira questão tem que ver com a exigência da determinabilidade do conteúdo da lei criminal. Assim, dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que acções e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados, e o imperativo de não recorrer às chamadas normas penais em branco, salvo quando tal recurso se apresente como manifestamente indispensável e a norma para que é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível. Esta exigência, decorrente da razão de garantia do princípio da legalidade penal, é denominada por princípio da tipicidade, traduzido pela conhecida formulação latina nullum crimen sine lege certa.

A mesma razão de certeza jurídica e de garantia política leva à proibição da aplicação analógica da lei criminal, proibição vertida na fórmula latina nullum crimen sine lege stricta e que consta do Código penal, artigo 1.º, n.º 3.

29º

E Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição anotada, 2006, págs. 495) referem também, a propósito do mesmo princípio da tipicidade:

O princípio da tipicidade abrange os seguintes requisitos: (a) suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insuscetíveis de delimitação; (b) proibição da analogia na definição de crimes (ou de pressupostos de medidas de segurança); (c) exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra diretamente da lei.

30º

Ora, a argumentação expressa em ambas as instâncias, quer no Acórdão condenatório de 1ª instância, quer no Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto, acolhem esta preocupação e confirmam, amplamente, que quer o princípio da legalidade, quer o da tipicidade, foram devidamente respeitados no caso dos autos.

Não há, com efeito, qualquer dúvida, nem sobre o tipo legal de crime, nem sobre a sua punição.

A única coisa que se afirma é, através do tribunal de 1ª instância (cfr. supra nºs 4 e 17 das presentes contra-alegações):

Dispõe o art. 28º nº 1 do Código Penal que: «Se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respetiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, exceto se outra for a intenção da norma incriminadora».

Ora, quando na realização típica de um crime colaboram várias pessoas, quando há uma pluralidade de agentes, são os mesmos designados por comparticipantes. E os comparticipantes desempenham, ou podem desempenhar, na ação delituosa diversos papéis. Na comparticipação está incluída a autoria.

Assim, ex vi do art. 28º nº 1 do Código Penal, os arguidos ()  A., B. (), apesar de não serem funcionários, podem ser condenados pelo crime de Abuso de Poder, já que essa qualidade funcionário se verifica nos seus comparticipantes, nos seus co-autores, C. e D., podendo ser-lhes estendida.

A qualidade de funcionário exigida pelo tipo legal ora em análise Abuso de Poder, do art. 382º do Código Penal, transmite-se ao[s] co-autores não funcionários, pois a ressalva do art. 28º nº 1 do Código Penal, tem em vista e contempla apenas os casos dos chamados «delitos de mão própria». Tal ressalva tem em vista os crimes de mão própria, como resulta claro das Atas, e o Abuso de Poder não é um crime de mão própria.

31º

Afirma-se, ainda, que, agora através do Tribunal da Relação do Porto (cfr. supra nº 9 e 21 das presentes contra-alegações):

 Se os recorrentes querem referir-se ao princípio da legalidade, importa reter que este princípio tem várias vertentes ou concretizações, mas o seu conteúdo essencial traduz-se em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pág. 164).

Trata-se de um princípio fundamental em matéria de punição criminal e analisa-se, entre outros aspetos, na reserva de lei da Assembleia da República na definição de crimes, penas, medidas de segurança e seus pressupostos, só podendo o Governo legislar sobre essas matérias mediante autorização daquela (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, págs. 494).

Projeção ou corolário do princípio de legalidade, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da CRP, é o princípio da tipicidade, que exige (a)«suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insuscetíveis de delimitação»; (b) «proibição da analogia na definição de crimes»; (c)«exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra diretamente da lei» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, idem).

Em suma, na descrição da conduta proibida, a lei penal tem de ser certa, clara, precisa e rigorosa, ou seja, a tipicidade penal exclui «tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla, que em tal redunde» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibidem).

Não se vislumbra que a comunicabilidade de uma qualidade ou relação pessoal do agente de um crime a um comparticipante possa pôr em crise o princípio da tipicidade criminal.

[]»

3. Em virtude da cessação de funções da primitiva relatora, foram os autos objeto de redistribuição.

 

Cumpre apreciar e decidir.

 

II Fundamentação 

4. No presente recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, está em causa apurar se a dimensão normativa acolhida na decisão recorrida, relativa aos artigos 382.º e 28º, n.º 1,, ambos do Código Penal (doravante, CP) na interpretação, segundo a qual, alguém que não seja funcionário (conceito definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 386º do CP), pode ser condenado pelo crime de abuso de poder, quando essa qualidade de funcionário se verifique nos seus comparticipantes, podendo ser-lhe estendida posterga, ou não, a Constituição.

Para esse efeito, os recorrentes invocam, primeiramente, a violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, que acolheu o denominado princípio da legalidade da lei penal.

Além disso, invocam ainda a violação dos artigos 2.º, 3.º n.ºs 3, 20.º e 205.º da Lei Fundamental, sem que, todavia, indiquem qualquer argumento ou interesse autónomo e que não se mostre já considerado a propósito da avaliação da norma sindicada à luz do princípio da tipicidade penal (cfr. a conclusão 15.ª das alegações dos recorrentes). No fundo, e como também resulta das contra-alegações do Ministério Público, a referência a tais artigos reconduz-se a um mero reforço da alegada violação da tipicidade penal. Justifica-se, por conseguinte, apreciar a conformidade constitucional da dimensão normativa sindicada pelos recorrentes apenas com reporte ao artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

 

5. O problema que se coloca é o de saber se não ocorrerá, porventura, uma violação do princípio da legalidade criminal quando a lei penal, tal como interpretada na decisão recorrida, prevê que determinada qualidade de um agente, que constitui elemento objetivo de um tipo legal de crime (crime de função), se transmite a outro, que não tem essa qualidade, mas que com o sujeito ativo participou nos factos em coautoria material.

Com efeito, no presente caso, os preceitos em causa reportam-se a categorias normativas, dotadas de generalidade e abstração a comunicabilidade da qualidade de funcionário nas situações de comparticipação, designadamente de coautoria material pelo que o controlo de constitucionalidade convocado pelos recorrentes não incide sobre o modo como o direito infraconstitucional foi interpretado e aplicado, nem sobre a subsunção de factos num determinado tipo legal de crime. O referente é antes a interpretação normativa resultante da conjugação de dois preceitos (os artigos 28.º, n.º 1 e 382.º, ambos do CP) e a norma deles extraída, em termos gerais e abstratos: pergunta-se se a transmissão, determinada por lei geral e abstrata (artigo 28.º, n.º 1, do CP), de uma qualidade jurídica (definida em termos gerais e abstratos na norma instrumental do artigo 386.º do CP) de um indivíduo a outro, numa situação de coautoria material (conceito jurídico geral e abstrato) configura uma violação do princípio da legalidade.

 

6. Nas instâncias que analisaram o processo-base ficaram assentes os seguintes factos, que aqui se referem por poderem contribuir para o melhor esclarecimento da questão decidenda:

a) O arguido C., desde 17 de agosto de 1984, que tomou posse na função pública, sendo que, desde 30 de março de 1987 até 29 de junho de 2011, desempenhou, sucessivamente, as funções das categorias de liquidador tributário de 2.ª, técnico tributário, técnico de administração tributária, nível 1;

b) A 4 de fevereiro requereu e foi-lhe concedida uma comissão de serviço na Distrital de Finanças do Porto, na área da Justiça Tributária, na divisão de representantes da Fazenda Pública;

c) Após 1 de outubro de 2009, passou a exercer as funções de representante da Fazenda Pública, nos Tribunais Administrativos e Fiscais do Porto, de Penafiel e de Braga, o que fez até 29 de junho de 2011;

d) No âmbito das suas funções competia-lhe, entre outras, representar a administração tributária, recorrer e intervir em patrocínio da Fazenda Pública, promover o rápido andamento dos processos;

e) Desde pelo menos o ano de 2007, que o arguido C. contou com a ação desenvolvida pelo arguido A., visando a angariação e encaminhamento de interessados nos serviços que o arguido C., ao arrepio dos deveres legais, estava a praticar como advogado inscrito na Ordem dos Advogados, com cédula profissional, em acumulação de funções como representante da Fazenda Nacional;

f) O arguido A. encontrava-se registado na respetiva Ordem, como técnico oficial de contas, apresentando-se como auditor e consultor financeiro de fiscalidade e contabilidade, gestão e serviços, o que lhe conferia conhecimento de várias situações relacionadas com a Administração Fiscal;

g) O arguido A. tinha conhecimento das funções exercidas pelo arguido C., na repatriação das Finanças de Vila Nova de Gaia e ulteriormente como representante da Fazenda Nacional, sabendo ainda que o arguido C., a troco de contrapartida monetária, se aprestava a, através do seu desempenho funcional, por causa dele ou valendo-se dele, com violação dos seus deveres, intervir em situações que se relacionassem com a Autoridade Tributária, sendo que para ele encaminhava as quantias combinadas, preferencialmente em numerário, desse modo tentando anular qualquer rasto da sua proveniência;

h) O arguido B. esteve coletado, entre 1997 e 2005, para o exercício da atividade de consultadoria para negócios e gestão, sendo TOC registado e sócio-gerente de uma empresa de importação e exportação de têxteis;

i) Os arguidos acordaram entre si, a troco de contrapartida monetária, que o arguido C. se encarregaria de, pelo menos, elaborar peças processuais, assinadas pelo arguido B., que levassem ao protelamento dos vários processos executivos que pendiam sobre a empresa acima descrita, com o propósito de atingir a prescrição das dívidas fiscais;

j) O arguido C. foi condenado na pena única de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de abuso de poder, quatro crimes de falsidade informática, quatro crimes de corrupção passiva para ato ilícito e um crime de falsificação de documento;

l) O arguido B. foi condenado pela prática, em coautoria material, de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º, com referência ao disposto nos artigos 28.º e 386.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução;

m) O arguido A. foi condenado pela prática, em coautoria material e em concurso real por três crimes de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º, com referência ao disposto nos artigos 28.º e 386.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal, fixando-se, em cúmulo jurídico, a pena única de 20 meses de prisão, suspensa na sua execução.

Recorde-se, também, conforme expressamente afirmado na decisão recorrida que «a regra [da comunicabilidade se reporta] apenas à ilicitude do facto, estando excluída a sua aplicação a qualidades ou relações que, apenas, façam variar a culpa do agente, em que impera a regra da estrita pessoalidade (artigo 29.º do Código Penal)» (v. fls. 559).

 

7. Segundo o disposto no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição, «[n]inguém pode ser criminalmente sentenciado senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior».

O princípio aqui consignado é um princípio-garantia; visa, portanto, instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., p. 1167; v., também, o Acórdão n.º 183/2008, acessível, assim como os demais adiante citados, a partir da ligação http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). O princípio da legalidade é uma garantia dos cidadãos, uma garantia que a nossa Constituição explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente.

Assim, no que concerne à teleologia do preceito, esclarece o Acórdão n.º 79/2015 que «o princípio da legalidade penal encontra a sua  matriz na garantia do cidadão perante o Estado, protegendo-o contra intervenções punitivas arbitrárias, ganhando progressivamente o reforço fundamentador dos princípios democrático e da separação de poderes, com atribuição ao parlamento da competência exclusiva para definir os crimes e estabelecer as penas, e também um fundamento interno, político-criminal, por constituir exigência lógica da função de prevenção (geral e especial) e do princípio da culpa que a lei penal seja clara, precisa e anterior aos factos».

O princípio da legalidade comporta várias vertentes, fundando-se o seu núcleo essencial na interdição de existência de crime ou pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 164).

No mesmo sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 494) argumentam que do princípio da legalidade penal decorrem os seguintes corolários: a) exigência de suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação; b) proibição da analogia na definição de crimes; c) exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra diretamente da lei.

Em suma, na descrição da conduta proibida, e na previsão da sanção, a lei penal tem de ser certa, clara, precisa e rigorosa. É um princípio que constitui, essencialmente, uma garantia de certeza e de segurança na determinação das condutas humanas que são punidas pelo direito criminal.

Nesta aceção, o princípio da legalidade manifesta-se no princípio da tipicidade, cujo sentido é o de impor ao legislador penal o ónus de, ao definir os tipos legais de crime, o fazer através da descrição precisa e certa do comportamento proibido, sem recurso a formulações vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação.         O princípio da tipicidade implica necessariamente uma exigência de determinabilidade do conteúdo da lei penal, desde logo por estar em causa a proteção do indivíduo perante o exercício do poder punitivo do Estado. Neste sentido, afirma-se no Acórdão n.º 105/2013 o seguinte:

«O princípio da tipicidade tem que ver, assim, com a exigência da determinabilidade do conteúdo da lei criminal. Conforme escreve Taipa de Carvalho (Constituição Portuguesa Anotada, org. por Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo I, 2.ª edição, revista, atualizada e ampliada, Wolters Kluwer Portugal - Coimbra Editora, 2010, pág. 672), «dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados, e o imperativo de não recorrer às chamadas normas penais em branco, salvo quando tal recurso se apresente como manifestamente indispensável e a norma para que é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível. Esta exigência, decorrente da razão de garantia do princípio da legalidade penal, é denominada por princípio da tipicidade, traduzido pela conhecida formulação latina nullum crimen sine lege certa.»

 

Por conseguinte, como já se afirmou no Acórdão n.º 168/99 (e se repetiu nos Acórdãos n.ºs 383/2000, 93/2001, 352/2005, 20/2007 e 76/2016), «averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima». Precisando, assinala o Acórdão n.º 606/2018, que o artigo 29.º, n.º 1, da Constituição encerra a exigência de que «a caracterização do ilícito típico seja levada a um tal ponto que torne possível aos destinatários da norma incriminadora conhecer os elementos, objetivos e subjetivos, que integram a infração e, através da apreensão, por essa forma, do elenco tanto dos valores protegidos como dos comportamentos proibidos pelo ordenamento jurídico-penal, exercerem, de forma consciente e esclarecida, a respetiva liberdade de autodeterminação».

No mesmo sentido, diz Taipa de Carvalho (Direito Penal, Parte Geral, 3.ª edição, 2016, p. 177) que o «texto legal constitui, porém, um limite às conclusões interpretativas teleológicas, no sentido de impedir a aplicação da norma a uma situação que não esteja abrangida pelo teor literal da norma, isto é, por um ou vários significados da(s) palavra(s) do texto legal. Poder-se-á dizer que, assim, ficarão, por vezes, fora do âmbito jurídico-penal situações tão ou mais graves do que as expressamente abrangidas pela norma legal []. Responde-se que assim é, e tem de ser quer em nome da tal garantia política do cidadão quer na linha do carácter fragmentário do direito penal».

Os corolários do princípio da legalidade, em relação à formulação das normas penais, estendem-se, também, às dimensões normativas acolhidas pelos tribunais comuns, para o que compete ao Tribunal Constitucional, no âmbito das suas competências, sindicar e assegurar que um conteúdo normativo definidor da responsabilidade penal, aplicado na decisão recorrida, é compatível com a letra da lei da qual é extraído (cf. Acórdão n.º 183/2008, cuja posição foi reiterada nos acórdãos n.ºs 128/2010, 324/2013, 587/2014, 106/2017):

«Nos Estados de Direito democráticos, o Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que são, de facto, verdadeiras entorses à eficácia do sistema penal; são reais obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência, com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo.

Não se pense, pois, que estamos perante um princípio axiologicamente neutro ou de uma fria indiferença ética, que não seja portador de qualquer valor substancial.

O facto de o princípio da legalidade exigir que num momento inicial do processo de aplicação se abstraia de qualquer fim ou valor decorre de uma opção axiológica de fundo que é a de, nas situações legalmente imprevistas, colocar a liberdade dos cidadãos acima das exigências do poder punitivo. 

Assim se justifica que nem mesmo os erros e falhas do legislador possam ser corrigidos pelo intérprete contra o arguido. 

[]

A amplitude do processo hermenêutico e argumentativo de aplicação da lei penal encontra aqui, na moldura semântica do texto, uma barreira intransponível − uma barreira que apenas se explica pela preferência civilizacional que o Direito concede à liberdade pessoal sobre a necessária realização das finalidades político‑criminais que justificam a instituição do sistema penal e que está na base da especial força normativa que a nossa Constituição concede à garantia pessoal de não punição fora do domínio da legalidade, ao inclui-la no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (artigo 29.º, n.º 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa)» (itálico acrescentado).  

 

Importa dizer que esse controlo não deve ser confundido com o problema de saber se um facto concreto com todo o seu circunstancialismo, se pode incluir no âmbito da norma. A essa pergunta, como referido no mesmo Acórdão n.º 183/2008, não pode o Tribunal Constitucional responder.

 

8. Dispõe o artigo 382.º do CP:

«Abuso de poder

O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.»

Por seu turno, a alínea b) do n.º 1 do artigo 386º do mesmo diploma dispõe que, para efeito da lei penal, a expressão funcionário abrange o agente administrativo.

E, sob a epígrafe «Ilicitude na comparticipação», estabelece o artigo 28.º, n.º 1, do Código Penal que:

«Se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respetiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, exceto se outra for a intenção da norma incriminadora.»

 O citado artigo 382.º delimita o círculo dos possíveis autores da ação delituosa em função de uma determinada qualidade: o funcionário. Este tipo legal de crime é classificado pela doutrina e pela jurisprudência como um crime especial próprio, crime próprio ou crime específico próprio, na medida em que uma determinada qualidade aqui, ser funcionário é pressuposto do tipo de ilícito. A violação de deveres funcionais tipicamente relevante é a ação ou omissão do funcionário que fere os deveres a que está adstrito pelo exercício da sua função, desde que dominado por uma especial intenção obter para si ou para terceiro benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.

 

9. Entendem os recorrentes que a norma daquele preceito, que fundamenta a comunicabilidade ou a extensão da qualidade de funcionário, elemento objetivo do tipo legal de crime de abuso de poder, aos coautores não funcionários, viola o princípio da legalidade, na medida em que não é possível a um sujeito não funcionário ser coautor de um tipo objetivo de ilícito, que pressupõe uma qualidade pessoal que eles não detêm.

Contudo, da concatenação do artigo 382.º com o artigo 28.º, n.º 1, ambos do CP, não se descortina violação do artigo 29.º, n.º 1 da Constituição, na dimensão normativa aqui questionada.

Desde logo, transpondo para o caso a orientação desenvolvida na jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto ao alcance do princípio da legalidade, verifica-se que os citados preceitos se caracterizam pelo emprego de uma linguagem clara e concreta, sem recurso a expressões vagas e difusas, permitindo aos destinatários da norma conhecer os comportamentos que nela são tipificados como crime e capacitando-os, portanto, para orientar a sua conduta em conformidade com a lei. Ademais, encontram-se descritos na lei, de forma precisa, todos os elementos que constituem o tipo de ilícito em causa.

Além disso, da simples leitura do artigo 28.º, n.º 1, do CP, em conjugação com o artigo 382.º do mesmo diploma, resulta, sem grau de incerteza ou de indeterminação, que a qualidade de funcionário é, em regra, estendida aos demais comparticipantes, permitindo-se, com isso, ao cidadão a quem a lei penal é dirigida, apreender e interiorizar a comunicabilidade de uma qualidade do agente de um crime in casu, de funcionário (na aceção do artigo 386.º, n.º 1, alínea b), do CP) a um comparticipante, para efeitos de eventual punição. O cidadão dispõe, assim, de elementos para saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser condenado por um determinado crime e a sofrer uma determinada pena ou medida de segurança.

Como é sabido, no plano infraconstitucional, a propósito deste preceito, a doutrina distingue os denominados crimes específicos próprios (em que a qualidade ou relação do agente funda a ilicitude, estabelecendo a lei que determinados crimes só podem ser cometidos por determinadas pessoas às quais pertence uma certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial: o devedor, o médico, o funcionário) e os crimes específicos impróprios (em que a qualidade ou relação do agente agrava a ilicitude). As qualidades ou relações que se verifiquem num comparticipante (intraneus) são, assim, nos termos da lei, comunicáveis aos comparticipantes em quem não se verificam (extranei), exceto se for outra a intenção da norma.

Não incumbe, porém, e como já referido, a este Tribunal sindicar o mérito da decisão relativamente à aplicação ou não dessa ressalva, inscrita no enunciado linguístico do n.º 1 do artigo 28.º do CP, ao tipo penal de abuso de poder, na modalidade de comissão por funcionário com a qualidade de agente administrativo.

Com efeito, a determinação da intencionalidade da norma, para efeitos dessa ressalva, releva essencialmente da interpretação do tipo incriminador e/ou das normas que o completem ou integrem (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, Ed., 2.ª edição, p. 853). Entendeu o tribunal a quo que, sendo intenção do legislador tutelar através do crime previsto no artigo 382.º do Código Penal a integridade do exercício das funções cometidas ao funcionário, na aceção penal, e, acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outras pessoas, não havia fundamento para aplicar essa ressalva. Esse juízo impõe-se no presente recurso de constitucionalidade como um dado.

Finalmente, é incontroverso que os preceitos, que encerram os elementos que consentem a punição da conduta dos agentes, se encontravam legalmente consagrados no CP em momento anterior à prática dos factos que remontam ao ano de 2009  , sendo a sua aplicação perfeitamente  previsível: o artigo 28.º, n.º 1, do CP estava em vigor à data da prática dos factos, na redação proveniente do DL n.º 48/95, de 15 de março; e o artigo 382.º do CP, com referência ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 386.º, ambos do CP, estavam em vigor na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro.

Em síntese, não se vislumbra a violação, na dimensão normativa questionada, de nenhuma das manifestações em que o princípio constitucional da legalidade da lei penal se traduz, tal como vem sendo densificado pela jurisprudência constitucional acima convocada.

Inexiste, por isso, violação do princípio constitucional de legalidade de lei penal ínsito no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

 

III  Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a)     Não julgar inconstitucional os artigos 382.º e 28º, n.º 1, ambos do Código Penal, na interpretação segundo a qual alguém que não seja funcionário, tal como definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, pode ser condenado pelo crime de abuso de poder, quando essa qualidade de funcionário se verifique nos seus comparticipantes e lhe seja estendida; e em consequência, 

b)    Negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça, a cargo de cada um deles, em 25 (vinte e cinco) UC, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

 

 

 

Lisboa, 17 de outubro de 2019 - Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Manuel da Costa Andrade