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ACÓRDÃO Nº 90/2018

Processo n.º 1230/17

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

 

 

 

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

 

I. Relatório

1. A., notificado da Decisão Sumária n.º 737/2017 (disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/decsumarias/) que, proferindo um juízo negativo de inconstitucionalidade, negou provimento ao recurso oportunamente por si interposto, vem dela reclamar para a conferência nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC).

 

2. O ora reclamante foi condenado, por acórdão do Tribunal da Comarca de Bragança Secção Cível e Criminal da Instância Central J3, de 4 de março de 2016, pela prática, como autor material, entre outros, de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, invocando, além do mais, a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal, por entender que o mencionado tipo incriminador, por ausência e indeterminação do bem jurídico tutelado, é inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, 41.º, 47.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

O Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 25 de setembro de 2017, negou provimento ao recurso, não acolhendo a inconstitucionalidade suscitada.

Deste acórdão foi interposto o presente recurso de constitucionalidade. Admitido o mesmo (fls. 1446) e subidos os autos a este Tribunal Constitucional, foi proferida a referida Decisão Sumária n.º 737/2017, que negou provimento ao recurso, por não julgar inconstitucional a norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro.

 

 

3. O reclamante não se conforma com o assim decidido, com os seguintes fundamentos (cf. fls. 1458-1460):

«1.º

Nos termos do disposto no artigo 78.º - A, n.º 1 da LTC, Se entender que não pode conhecer-se do objeto do recurso ou que a questão a decidir é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal ou por ser manifestamente infundada, o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.. (negrito e sublinhado nossos)

2.º

Mais estabelecendo o n.º 2 do postulado normativo supra referido que O disposto no número anterior é aplicável quando o recorrente, depois de notificado nos termos dos n.os 5 ou 6 do artigo 75.º-A, não indique integralmente os elementos exigidos pelos seus n.os 1 a 4..

Ora,

3.º

O Recorrente não foi notificado para indicar tais elementos, limitando-se a decisão de que se reclama a remeter, pura e simplesmente, para jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional sobre a matéria.

4.º

Sucede, porém, que ao contrário do sustentado pelo Meritíssimo Juiz Conselheiro Relator, existe e foi invocado um argumento suscetível de abalar o sentido e fundamentação das decisões anteriores, então tomadas.

Senão vejamos,

5.º

De acordo com uma das mais recentes decisões sobre a (in)constitucionalidade do crime de lenocínio simples, veio o Tribunal da Relação do Porto declarar inconstitucional a incriminação constante da norma em crise vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 08/02/2017, relatado pelo Sr. Juiz Desembargador João Pedro Nunes Maldonado.

6.º

Da fundamentação deste último acórdão, resulta, após uma longa resenha histórica, que a linha argumentativa adotada pelo Tribunal Constitucional para sustentar a constitucionalidade do crime de lenocínio simples contido na norma do art. 169.º, n.º 1, do C.P., tem partido de uma dupla operação presuntiva que, de per si, não se nos afigura suficiente: 1) Pressupõe que as situações de prostituição estão geralmente associadas a carências sociais elevadas; 2) E ainda que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui.

7.º

Dupla presunção esta que é, no nosso humilde entendimento, violadora dos preceitos constitucionais, uma vez que o elemento do tipo eliminado que permitia, anteriormente, afastar do comportamento censurável todas as situações em que se não verificava a exploração da necessidade económica do agente que se prostitui (quando o tipo legal constituía um crime de dano) deixou de ter relevância.

8.º

Vem ainda referido no douto acórdão do TRP, que se dúvidas persistissem na localização da preocupação do legislador ordinário, as mesmas seriam dissipadas pela natureza acrítica do poder legislativo, executivo e, sobretudo, judicial, em relação à mais visível forma continuada e maciça de lenocínio simples praticado neste país há cerca de 20 anos: o fomento ou facilitação do exercício da prostituição através de anúncios (oferecendo serviços sexuais, genéricos ou até específicos, remunerados) publicados na imprensa escrita que os grupos empresariais detentores de jornais e revistas profissionalmente exploram..

9.º

Não havendo, contudo, notícia da existência, sequer, de qualquer perseguição penal aos agentes de tal comportamento, provavelmente por se entender que a(o) prostituta(o) que recorre ao pagamento de um meio de tornar pública a oferta dos seus serviços está a exercer um direito no âmbito da sua liberdade sexual, não merecendo censura o comportamento daquele que exerce profissionalmente a atividade de publicitar o exercício por outra pessoa da prostituição, assim a fomentando e facilitando!

10.º

Assim, temos que o legislador ordinário criou (através da transformação operada), nos termos que o Tribunal Constitucional sustentou (apesar da sua mais recente divisão) um tipo legal de crime de perigo abstrato.

11.º

Dado que, nos termos atuais não se exige uma lesão efetiva do bem jurídico (aparentemente a liberdade/autonomia sexual da(o) prostituta(o)) mas tão só a colocação em perigo desse bem jurídico, nem sequer sendo necessário que esse bem tenha sido efetivamente posto em perigo, uma vez que este não faz parte do tipo mas, tão só, da motivação da proibição.

12.º

Sucede que, por força desta conceção, a criminalização de condutas relativas a crimes em que o perigo constitui a motivação da proibição deve visar a proteção de bens jurídicos identificáveis e de grande importância.

13.º

Para além disso, necessita de uma especial fundamentação, desde logo do ponto de vista criminológico, para que se possa ter por materialmente justificada, à luz da Constituição, e sem violação do art. 18.º, n.º 2, a antecipação da tutela penal do bem jurídico fundamental em causa.

14.º

E tal entendimento não se nos afigura sustentável, uma vez que não se pode presumir, de forma categórica e inilidível, que quem fomente, favoreça ou facilite a prostituição, ao fazê-lo, pura e simplesmente, põe em risco a liberdade sexual de quem se prostitui!

15.º

Mais, as presunções operadas, nos termos explicados pelo Tribunal Constitucional, assentam em estudos de natureza acientífica, ligados à área dos conhecimentos sociais e empíricos, carecendo de demonstração metódica, organizada e racionalmente interpretada a associação da prostituição a situações de carências socias elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui.

16.º

Sem prescindir, e mesmo que se entenda que a motivação que determinou a proibição é legítima, sempre importaria demonstrar o requisito da necessidade penal NUNCA ABORDADO EM SEDE DE APRECIAÇÃO CONSTITUCIONAL da incriminação na primeira das vertentes supra adotadas, bem como a inexistência ou insuficiência de outras reações sociais para uma proteção eficaz do bem jurídico com dignidade penal.

17.º

O que, repete-se, uma vez mais, ainda não sucedeu em sede de apreciação Constitucional, e pretendemos que seja apreciado!

18.º

No mais, remete o Recorrente para os considerandos já tecidos no requerimento de interposição de recurso que foi objeto da presente decisão sumária, mantendo a posição aí sustentada.»

 

4. O Ministério Público, notificado para responder, pronunciou-se no sentido do indeferimento da presente reclamação, uma vez que, na mesma, o recorrente não adianta novos fundamentos ou argumentos que justifiquem a apresentação de alegações e o posterior pronunciamento pelo pleno de Secção.

 

Cumpre apreciar e decidir.

 

II. Fundamentação

5. A decisão ora reclamada foi proferida ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, pelo facto de o objeto do recurso integrar questão simples. Segundo esta norma, se entender que a questão a decidir é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal, «o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal».

A jurisprudência constitucional tem densificado este conceito de simplicidade de modo adequado à função própria de simplificação e de descongestionamento que estão na base da previsão do instituto processual da decisão sumária. Daí que a «simplicidade [em apreço não se confunda] com a insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal, sendo de perspetivar como simples uma questão que, embora de grande dificuldade de análise e resolução, já haja sido decidida pelo Tribunal Constitucional, permitindo a lei que, nestas condições, o Tribunal, em lugar de repetir materialmente a apreciação, julgue incorporando a fundamentação já expendida em anterior decisão» (cf. Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina Coimbra, 2010, p. 244, fazendo referência aos Acórdãos n.ºs 257/2000, 305/2000, 288/2001 e 346/2007; no mesmo sentido, v. mais recentemente, entre muitos, os Acórdãos n.ºs 424/2016, 212/2017 e 286/2017; na doutrina, v., também, Blanco de Morais, Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2011, p. 813).

 

6. A Decisão Sumária reclamada remete para os Acórdãos n.º 641/2016, desta 2.ª Secção, bem como a jurisprudência para a qual o mesmo remete, e n.º 421/2017, da 1.ª Secção.

No Acórdão n.º 641/2016, decidiu-se, por maioria, pela não formulação de um juízo de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, com a seguinte fundamentação:

«6.2. A conformidade constitucional da criminalização do lenocínio, perante a tipificação contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, ou aquela que antecedeu essa alteração de redação, constitui questão simples, na aceção do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, por repetidamente apreciada por este Tribunal, sempre com afastamento de censura constitucional, por lhe estar subjacente uma perspetiva fundamentada na ordem axiológica da Constituição. É o que decorre, dentre as decisões mais recentes, dos Acórdãos n.ºs 170/2006, 33/2007, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014, todos reafirmando o que foi entendido no Acórdão n.º 144/2004, leading case sobre a temática. Note-se que a circunstância deste aresto ter versado a incriminação do lenocínio constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, não impede a sua transposição para a solução de questão incidente sobre o artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, pois ambos os preceitos assumem, na dimensão efetivamente aplicada na decisão recorrida que não considerou a prática de atos sexuais de relevo , plena identidade normativa (também assim, os Acórdãos n.ºs 141/2010, 559/2011, 605/2011 e 203/2012, que versaram igualmente a redação da norma penal incriminadora alterada em 2007).

Diz-se no Acórdão n.º 144/2004:

 () [Q]uestão prévia a tal problemática e decisiva no presente caso, é a de saber se a norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, não suscetíveis de proteção pelo Direito, segundo a Constituição portuguesa.

Ora, a resposta a esta última questão é negativa, na medida em que subjacente à norma do artigo 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspetiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (cf. sobre a prostituição, nas suas várias dimensões, mas caracterizando‑o como fenómeno social total e, depreende‑se, um fenómeno de exclusão, José Martins Bravo da Costa, O crime de lenocínio. Harmonizar o Direito, compatibilizar a Constituição, em Revista de Ciência Criminal, ano 12, n.º 3, 2002, p. 211 e ss.; do mesmo autor e Lurdes Barata Alves, Prostituição 2001 O Masculino e o Feminino de Rua, 2001). Tal perspetiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de ação, situações e atividades cujo princípio seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de outubro de 1991).

()

Não se concebe, assim, uma mera proteção de sentimentalismos ou de uma ordem moral convencional particular ou mesmo dominante, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valores esses protegidos pelo Direito enquanto aspetos de uma convivência social orientada por deveres de proteção para com pessoas em estado de carência social. A intervenção do Direito Penal neste domínio tem, portanto, um significado diferente de uma mera tutela jurídica de uma perspetiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do Direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito. O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da proteção da liberdade e de uma autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem. Não está, consequentemente, em causa qualquer aspeto de liberdade de consciência que seja tutelado pelo artigo 41.º, n.º 1, da Constituição, pois a liberdade de consciência não integra uma dimensão de liberdade de se aproveitar das carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia. Por outro lado, nesta perspetiva, é irrelevante que a prostituição não seja proibida. Na realidade, ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando‑o em perigo), na medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especificamente íntima do outro não para os fins dele próprio, mas para fins de terceiros. Aliás, existem outros casos, na Ordem Jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incriminados os terceiros comparticipantes, como acontece, por exemplo, com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de pornografia infantil [artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal], sempre com fundamento na perspetiva de que a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados atos não justifica, sem mais, o comportamento do que auxilie, instigue ou facilite esse comportamento. É que relativamente ao relacionamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidariedade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana. 

7. Por outro lado, que uma certa atividade profissional que tenha por objeto a específica negação deste tipo de valores seja proibida (neste caso, incriminada) não ofende, de modo algum, a Constituição. A liberdade de exercício de profissão ou de atividade económica tem obviamente, como limites e enquadramento, valores e direitos diretamente associados à proteção da autonomia e da dignidade de outro ser humano (artigos 47[ ].º, n.º 1 e 61.º, n.º 1, da Constituição). Por isso estão particularmente condicionadas, como objeto de trabalho ou de empresa, atividades que possam afetar a vida, a saúde e a integridade moral dos cidadãos [artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e c) ou n.º 2, alínea c), da Constituição]. Não está assim, de todo em causa a violação do artigo 47.º, n.º 1, da Constituição. Nem também tem relevância impeditiva desta conclusão a aceitação de perspetivas como a que aflora no pronunciamento do Tribunal de Justiça das Comunidades (Sentença de 20 de novembro de 2001, Processo n.º 268/99), segundo a qual a prostituição pode ser encarada como atividade económica na qualidade de trabalho autónomo (cf., em sentido crítico, aliás, Massimo Luciani, Il lavoro autonomo de la prostituta, em Quaderni Costituzionali, anno XXII, n.º 2, Giugno 2002, p. 398 e ss.). Com efeito, aí apenas se considerou que a permissão de atividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade impede uma discriminação quanto à autorização de permanência num Estado da União Europeia, daí não decorrendo qualquer consequência para a licitude das atividades de favorecimento à prostituição.»

8. As considerações antecedentes não implicam, obviamente, que haja um dever constitucional de incriminar as condutas previstas no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal. Corresponde, porém, a citada incriminação a uma opção de política criminal (note-se que tal opção, quanto às suas fronteiras, é passível de discussão no plano de opções de política criminal veja‑se ANABELA RODRIGUES, Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 518 e ss.), justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social, das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência. O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desproteção social.

Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo‑se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efetivamente, no nosso país, na medida em que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas (sobre a realidade sociológica da prostituição cf., por exemplo, ALMIRO SIMÕES RODRIGUES, Prostituição: Que conceito? Que realidade?, em Infância e Juventude, Revista da Direção-geral dos Serviços Tutelares de Menores, n.º 2, 1984, p. 7 e ss., e JOSÉ MARTINS BARRA DA COSTA e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 ..., ob.cit., supra) não é tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade. Ancora-se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa perceção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deveres para com outrem deveres de não aproveitamento e exploração económica de pessoas em estado de carência social [cf., com interesse para a questão da construção do conceito de dano nesta área e independentemente da posição sobre a pornografia aí defendida, matéria que não tem relevância no contexto do presente acórdão, CATHERINE MACKINNEN, Pornography: On Morality in and Politics, em Toward a Feminist Theory of State, 1989, que defende a incriminação da pornografia em face da sua ofensividade contra a imagem da mulher e a construção da respetiva identidade como pessoa. Também sobre tal lógica de construção do dano, cf. SANDRA E. MARSHALL, Feminism, Pornography and the Civil Law, em Recht und  Moral (org. HEIKE JUNG e outros), 1991, p. 383 e ss., defendendo a autora que, na pornografia, o dano consistiria na negação da humanidade da mulher, sendo relevante para o tema do presente Acórdão a perspetiva de que a perda da autonomia não é um assunto meramente subjetivo ... a autonomia é negada mesmo que não se reconheça. Aqui pode ser traçado um paralelo com a escravatura ... A própria condição da escravatura requer que o escravo não se veja a si próprio como alguém que possui ou a quem falta autonomia ... Isto pode ser formulado dizendo que uma tal pessoa não se pode ver a si própria completamente. Como item da propriedade não possui um em si mesma]. O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na proteção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, proteção diretamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana.»

6.3. Decorre ainda dos termos como suscitou a questão de constitucionalidade perante o tribunal a quo e, posteriormente, conformou o requerimento de interposição de recurso, que a recorrente faz decorrer da violação do princípio da proporcionalidade a infração dos demais parâmetros de constitucionalidade, tomando aqueles expressamente invocados parágrafos Y., Z. e CC.. Nessa medida, afastada a violação do artigo 18.º da Constituição, falece igualmente a pretendida compressão ilícita e não proporcional de um conjunto de direitos de liberdade ou a presença de uma diferenciação injustificada, lesiva do princípio da igualdade.

6.4. Por outro lado, a conclusão de violação do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição), na vertente da exigência de lei certa, parte da visão da recorrente quanto à não justificação ou ausência de dignidade penal na incriminação do lenocínio simples, que sustenta existir apenas quanto verificadas as circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 169.º do CP. Simplesmente, daí não resulta um qualquer défice de concretização da norma incriminadora, tanto mais que o sentido da atuação típica, incluindo quanto ao lenocínio agravado, que aceita sem reparos, encontra-se recortado no mesmo n.º 1 do preceito penal. Aliás, decorre do próprio requerimento de interposição de recurso e, exuberantemente, da motivação de recurso dirigida ao tribunal a quo, que a recorrente não teve dificuldade em percecionar a conduta proibida e cominada com uma pena, divergindo, porém, quanto à subsunção do tipo-de-ilícito.

6.5. Em face do exposto, reafirmando a jurisprudência proferida sobre a matéria, não se pode considerar que estejam violados pela norma em crise quaisquer normas ou princípios constitucionais.»

Concluiu-se, por isso, no aludido Acórdão n.º 641/2016, que:

«8. Não se encontram na reclamação em apreço argumentos inovadores, não ponderados nas decisões atrás referidas, que justifiquem o afastamento da referida orientação jurisprudencial (cfr. Acórdãos 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014).

Com efeito, a reclamante assenta todo o seu raciocínio na convicção de que a incriminação do lenocínio, quando não verificados os elementos típicos previstos no n.º 2 do artigo 169.º do CP, obedece ao propósito de tutelar uma certa moralidade sexual, que aponta como abandonada numa era de modernidade e evolução social, em que aquilo que era imoral há anos atrás hoje já não o é. Não é essa, porém, a razão de politica criminal que a justifica: permanece válido o entendimento de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com ­ colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui.»

Entendimento idêntico foi acolhido, também por maioria, no referido Acórdão n.º 421/2017, com os seguintes fundamentos:

«7. A atual questão relativa à constitucionalidade da incriminação do lenocínio surgiu com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 65/98, concretamente quando a redação do n.º 1 do artigo 170.º do mesmo código, deixou de conter uma referência no tipo à exigência de exploração duma situação de abandono ou necessidade de quem se prostitui.

Uma vez que o bem jurídico protegido nos crimes sexuais é a liberdade sexual, a eliminação daquela exigência típica comprometeria, no entender de boa parte da doutrina da especialidade, a identificação de um bem jurídico digno de tutela penal que justifique tal incriminação, à luz do paradigma de intervenção mínima do Direito Penal, no respeito pelo direito à liberdade (artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição). Nesta perspetiva, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que sucedeu ao artigo 170.º, n.º 1, ao incriminar comportamentos que não ofendem o bem jurídico da liberdade sexual, desrespeitaria a necessidade de restrição do direito à liberdade, enquanto direito necessariamente implicado na punição (artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição).

Refletindo uma visão moldada pela teoria penal do bem jurídico e os limites decorrentes do princípio da intervenção mínima impostos à intervenção do legislador na definição das condutas criminosas, a tese da inconstitucionalidade funda-se na convicção de que a incriminação do lenocínio, dispensada do elemento típico consistente na exploração de uma situação de necessidade ou abandono, não é idónea a proteger a liberdade sexual, antes obedeceria a um propósito de tutelar uma qualquer moralidade sexual que não cabe ao direito penal tutelar porque sem arrimo constitucional, como é também salientado na decisão recorrida. Este entendimento assenta na ideia de que não é possível identificar, como fundamento da incriminação, a tutela de qualquer bem jurídico individual, não configurando um bem jurídico, antes mera moralidade sexual a invocação da necessidade de tutela da dignidade humana à margem de qualquer afetação da liberdade e integridade de concreta pessoa.

8. Não tem sido esse, porém, o entendimento do Tribunal Constitucional.

Na verdade, desde a primeira ocasião em que foi chamado a tomar posição sobre esta matéria, designadamente no Acórdão n.º 144/2004, o Tribunal, refutando o argumento de que a incriminação em presença representava a proteção de mero sentimento moral, expressou o seguinte entendimento sobre a dignidade constitucional do bem jurídico protegido pelo crime de lenocínio simples (cfr. ponto 6 do Acórdão)

[]

Este entendimento seria invariavelmente repetido nos julgamentos subsequentemente empreendidos sobre a norma que prevê o crime de lenocínio simples, tal como foi tipificado no artigo 170.º, n.º 1, do CP (desde a revisão do CP de 1998) e, mais tarde (desde a revisão de 2007), no artigo 169.º, n.º 1, do CP (cfr., para além dos acórdãos já aludidos, ainda os Acórdãos n.º 196/2004 e n.º 303/2004).

Assim, nos acórdãos do Tribunal tem sido identificada uma razão de política criminal justificativa da incriminação distinta de meras considerações de moralidade sexual. Antes «o entendimento de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com ­ colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui» (v. Acórdão n.º 641/2016, ponto 8).

Como foi também desde logo assinalado no Acórdão n.º 144/2004:

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Subjacente à jurisprudência do Tribunal, está, portanto, a ideia de que a exploração por terceiros da atividade de prostituição exprime uma interferência na esfera individual de quem se prostitui, que comporta riscos intoleráveis na sua autonomia e liberdade que importa prevenir e que, nessa medida, justificam a incriminação.

9. A questão que nos ocupa não cura de saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal. Ela cinge-se antes em saber se a norma obedece, ou não, ainda a interesses constitucionalmente tutelados. Neste ponto a resposta não pode deixar de ser positiva, em face do que acima se deixou consignado. Trata-se ainda de proteger a liberdade, designadamente a liberdade sexual, prevenindo-se o perigo de redução da margem de autonomia decisória do agente que se prostitui através da mediação de terceiros que atuam profissionalmente ou com fins lucrativos.

Conclui-se assim que a adoção de um tipo criminal como o previsto no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal não está constitucionalmente proibida. Evidenciado o bem jurídico tutelado, bem como a sua dignidade constitucional, afastada fica a violação pela norma em juízo do princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

A norma em juízo provém, portanto, de uma legítima opção de política criminal, tomada pelo legislador, de resto, na esteira de jurisprudência constitucional desde cedo afirmada.

Decidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é, por conseguinte, uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador.

10. Nas alegações que apresentaram, os recorridos invocam ainda a violação do artigo 2.º da Constituição em que incorreria uma interpretação restritiva do artigo 169.º, n.º 1, do CP que, tendo em vista torná-lo conforme à Constituição, pressupusesse elementos do tipo não expressos no mesmo. Concretamente, pretendem os recorrentes que a interpretação do artigo 169.º, n.º 1, do CP, no sentido de este crime ter implícito o elemento típico da exploração de situação de abandono ou necessidade económica ou no sentido de exigir que o exercício da atividade revele aptidão para condicionar ou diminuir a esfera de autonomia da vontade da pessoa que se prostitui, implica uma correção de normas penais que sempre redundaria em inconstitucionalidade por substituir o poder legislativo pelo poder judicial, em violação do princípio da separação de poderes.

Esta conclusão parte, no entanto, da visão dos recorridos quanto à não justificação ou ausência de dignidade penal na incriminação do lenocínio simples, que entendem existir apenas quando verificadas circunstâncias que efetivamente condicionam a vontade do agente que se prostitui, à semelhança das previstas no n.º 2 do artigo 169.º do CP.

Demonstrada que ficou acima a justificação penal da incriminação, mesmo sem a expressa exigência dos referidos elementos típicos, irrelevante se torna, por conseguinte, analisar este argumento. Acresce que nem o tribunal a quo recusou a aplicação do artigo 169.º, n.º 1, do CP num qualquer sentido condicionado a qualquer das interpretações em referência.

Questão diversa que não integra, porém, o objeto do presente recurso será, tal como se ressalvou também no Acórdão n.º 144/2004, ponto 8, «a que se relaciona com a possibilidade processual de contraprova do perigo que serve de fundamento à incriminação em casos como o presente ou ainda, naturalmente, com a prova associada à aplicação dos critérios de censura de culpa do agente e da atenuação ou eventual exclusão de culpabilidade, em face das circunstâncias concretas do caso».

 

7. O reclamante manifesta a sua discordância quanto à decisão negativa de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, sustentando que, contrariamente ao decidido, existe e foi invocado, um argumento suscetível de abalar o sentido e a fundamentação das decisões anteriores do Tribunal Constitucional sobre a matéria.

Segundo o reclamante, na sua jurisprudência anterior a respeito da constitucionalidade do crime de lenocínio contido na norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, o Tribunal Constitucional tem partido de uma dupla operação presuntiva: pressupõe, em primeiro lugar, que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas; e, em segundo lugar, que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui.

Entende, por isso, que esta dupla presunção é violadora dos preceitos constitucionais, uma vez que o elemento do tipo, entretanto eliminado, que permitia afastar do comportamento censurável todas as situações em que não se verificava a exploração da necessidade económica do agente que se prostitui (quanto o tipo legal constituía um crime de dano) deixou de ter relevância.

Conclui, assim, o reclamante que o legislador criou um crime de perigo abstrato, pelo que carece de especial fundamentação, à luz do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, a antecipação da tutela penal do bem jurídico em causa, não se podendo presumir, de forma categórica e inilidível, que quem fomente, favoreça ou facilite a prostituição, ao fazê-lo, põe em risco a liberdade sexual de quem se prostitui.

Sustenta, finalmente, que mesmo que se entenda que a motivação que determinou a proibição é legítima, sempre importaria demonstrar o requisito da necessidade penal, nunca abordado em de sede de apreciação constitucional.

 

8. Em primeiro lugar, importa referir que a razão de política criminal acolhida pelo Tribunal Constitucional para justificar a criminalização do lenocínio nos termos previstos no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, assenta no entendimento, que permanece válido, «de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui» (cf. Acórdão n.º 641/2016) ou, dizendo de outro modo, na «ideia de que a exploração por terceiros da atividade de prostituição exprime uma interferência na esfera individual de quem se prostitui, que comporta riscos intoleráveis na sua autonomia e liberdade que importa prevenir» (cf. Acórdão n.º 421/2017).

Ou seja, não se pressupõe que as situações de prostituição estejam necessariamente associadas a carências sociais elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui, mas antes que tais situações comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui.

Embora o reclamante discorde deste entendimento, as razões invocadas não se mostram bastantes para o infirmar, nem justificam a reponderação dos fundamentos da jurisprudência para a qual remete a decisão sumária reclamada.

Por outro lado, ao contrário do que sustenta o reclamante, a jurisprudência constitucional acima referida, para a qual remeteu a citada decisão, apreciou o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

No entanto, e conforme se salienta no Acórdão n.º 694/2017, em que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre esta matéria, tal apreciação não se «deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir - a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade -, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar».

Em face do exposto, deve manter-se o entendimento firmado, indeferindo-se a reclamação apresentada.

 

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada e condenar o reclamante nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma).

 

 

Lisboa, 20 de fevereiro de 2018 - Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura - Catarina Sarmento e Castro - Maria Clara Sottomayor - Manuel da Costa Andrade (vencido nos termos de declaração de voto junta ao ac. n.º 641/16)