ACÓRDÃO Nº 251/2017

Processo n.º 297/16

1.ª Secção

Relator: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros

 

 

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional,

 

I. Relatório

 

 

1. Na ação arbitral necessária intentada por A. & co.kg, B., Lda. contra C. k.s, D. b.v, em que, após separação do processo relativamente à E. k.s, foi habilitada F. Lda. para intervir em substituição daquela, foi proferida decisão que, rejeitando a possibilidade de invocação pela demandada F. da invalidade da patente por via de exceção, com meros efeitos inter partes, a condenou a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos contendo como princípios ativos Telmisartan + Hidroclorotiazida em associação fixa (identificados nos autos), enquanto as patentes EP ….. e EP …. se encontrarem em vigor. Mais a condenou a não transmitir a terceiros as autorizações de introdução no mercado identificadas nos autos até 18-9-2023, com base nos direitos emergentes da EP ……..

Inconformada, a demandada recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 4 de fevereiro de 2016, julgou improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.

 

2. Por ainda inconformada, recorreu para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, doravante designada por LTC), pretendendo ver apreciada a inconstitucionalidade das normas resultantes da interpretação conjugada do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro e artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial no sentido de que, «em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de Patente Europeia, com meros efeitos inter partes, mesmo quando não lhe reste outro qualquer fundamento ou possibilidade de defesa. O tribunal arbitral necessário é materialmente incompetente para conhecer da invalidade da patente, ainda que só com meros efeitos inter partes e mesmo quando não lhe reste outro qualquer fundamento ou possibilidade de defesa.»

 

3. Os autos prosseguiram para alegações, tendo a recorrente apresentado as seguintes conclusões:

«1. O presente recurso de constitucionalidade vem interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no dia 04 de fevereiro de 2016, doravante designado por “acórdão recorrido”, na parte em que julgou improcedente a inconstitucionalidade suscitada pela Recorrente da norma jurídica extraída pela sentença arbitral proferida no dia 09 de outubro de 2014, no que respeita à incompetência material do Tribunal Arbitral necessário para conhecer a invalidade da Patente Europeia n.º ………;

2. O acórdão recorrido incorre num vício de inconstitucionalidade normativa, porque, face à existência de outras interpretações normativas menos lesivas dos direitos subjetivos da Recorrente mais consentâneas com uma interpretação conforme à Constituição, optou por aplicar a norma jurídica extraída da conjugação do artigo 2.º, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, e dos artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do CPI, de que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de Patente Europeia, com meros efeitos inter partes, mesmo quando não lhe reste qualquer outro fundamento ou possibilidade de defesa; 

3. No que respeita à EP …….., a única defesa invocada pela Recorrente foi a sua invalidade (insuficiência de divulgação /descrição e decorrente violação dos artigos 100.º, alínea b) e 83.º, da CPE, falta de novidade e consequente violação dos artigos 100.º, b) e 54.º, da CPE, e falta de inovação e concomitante violação dos artigos 100.º, alínea b) e 56.º da CPE), pelo que o acórdão recorrido, ao não ter conhecido a invalidade da EP ……. invocada pela Recorrente, privou-a de qualquer possibilidade de defesa, no que respeita à EP ……, sendo certo que “proibição de indefesa” constitui uma das principais emanações do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição, conforme tem vindo a reconhecer a jurisprudência constante e uniforme do Tribunal Constitucional;

4. A decisão legislativa de criação de um mecanismo arbitral de solução de controvérsias, visou regular - de modo expedito - eventuais litígios quanto à introdução em mercado de novos medicamentos genéricos que possam contender com os interesses particulares das grandes empresas farmacêuticas detentoras das Patentes dos medicamentos de referência, mas não pode - como será por demais óbvio - aniquilar, por completo, o direito de defesa das empresas comercializadoras de genéricos, que contribuem para a prossecução do interesse público, refletindo na diminuição dos custos de aquisição de medicamentos indispensáveis à garantia da saúde pública;

5. A Recorrente apenas foi confrontada pelas Recorridas com a invocação do direito de propriedade industrial relativo à EP ……., quando foi notificada do pedido de submissão do litígio a arbitragem não institucionalizada, pelo que apenas beneficiou do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no artigo 3.º, n.º 2, da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, para reagir a essa inovadora invocação do direito de propriedade industrial, uma vez que o legislador - ao instituir este mecanismo de arbitragem necessária - não previu qualquer mecanismo pré-contencioso de composição não jurisdicionalizada de litígios, o que impediu a Recorrente de reagir, com tempo indispensável a uma plena defesa dos seus direitos;

6. A Lei n.º 62/2011 não restringe as regras básicas ínscias no Código de Processo Civil (cfr. artigos 571.º e 573.º, n.º 1) no que respeita às modalidades de defesa que a contestação pode assumir (por impugnação e por exceção, podendo esta última ter natureza dilatória ou perentória), pelo que a parte demandada de uma ação arbitral (como é do caso da Recorrente), pode opor ao demandante na sua contestação matéria de exceção, designadamente, invocar a invalidade da patente cuja violação lhe vem imputada, pois só dessa forma é respeitado o princípio basilar do contraditório, enquanto reconhecimento do direito à defesa, constitucionalmente consagrado no artigo 20.º, da Constituição, o qual, de outro modo, seria violado;

7. A Recorrente não poderia reagir contra a evidente invalidade da EP ……., mediante instauração de ação para declaração de nulidade da mesma, perante o Tribunal da Propriedade Intelectual, e requerer a suspensão da ação arbitral, até resolução dessa mesma questão prejudicial, não só porque constitui jurisprudência constante dos tribunais arbitrais a recusa de suspensão da instância arbitral, como, ainda que o Tribunal da Propriedade Intelectual viesse a declarar a nulidade erga omnes, o mais do que provável trânsito em julgado da decisão arbitral inviabilizaria os efeitos retroativos da decisão judicial, por forma do artigo 36.º, in fine, do CPI;

8. O artigo 2.º, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, é inequívoco ao determinar que a arbitragem necessária se aplica a todos os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, o que demonstra o propósito de concentrar exclusivamente nos tribunais arbitrais a solução de quaisquer questões jurídicas deles decorrentes, pelo que não faria qualquer sentido que a Recorrente fosse forçada - com todos os custos associados a essa duplicação - a ter que recorrer ao Tribunal de Propriedade Intelectual para invocar a invalidade de uma Patente, com efeitos erga omnes, quando poderia apenas invocar a sua invalidade, inter partes, para efeitos exclusivos do pedido de condenação que foi especificamente dirigido contra si;

9. A norma jurídica extraída pelo acórdão recorrido da conjugação do artigo 2.º, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, e os artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do CPI, de que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade da Patente Europeia, com meros efeitos inter partes, mesmo que não lhe reste qualquer outro fundamento ou possibilidade de defesa, é inconstitucional, por constituir uma restrição desproporcionada ao direito à tutela jurisdicional efetiva de que a recorrente goza (cfr. artigo 18.º, n.º 2, e 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição).»

 

4. Contra-alegaram as recorridas apresentando, por sua vez, as seguintes conclusões:

«a) Ao contrário do que a Recorrente sustenta, a questão da invalidade de uma patente é matéria não arbitrável.

b) Decorre do artigo 4.º n.º 2 do Código da Propriedade Industrial (“CPI”) que a concessão de direitos de propriedade industrial implica a presunção jurídica (“juris tantum”) dos requisitos da sua concessão, ou seja, dessa concessão resulta uma presunção da validade do título donde derivam esses direitos. 

c) O único meio facultado pelo Código da Propriedade Industrial para a elisão da presunção de validade de um título de propriedade industrial é a relação de nulidade ou de anulação, a intentar pelo Ministério Público ou por qualquer interessado junto de um tribunal judicial, conforme resulta claramente do artigo 35.º n.ºs 1 e 2 do Código da Propriedade Industrial.

d) O tribunal competente para julgar as ações referidas no artigo 35.º n.º 1 do CPI é o Tribunal da Propriedade Intelectual, conforme dispõe o artigo 89.º-A n.º 1, alínea c) da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, com a redação dada pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho.

e) Enquanto o Tribunal da Propriedade Intelectual não declara nulo ou anular um título de propriedade industrial, nenhuma outra autoridade (outros tribunais judiciais e administrativos, tribunais arbitrais, administração pública etc.) a pode declarar inválida, quer por via de reconversão quer pela da exceção, funcionando em toda a sua plenitude a presunção de validade decorrente do artigo 4.º n.º 2 do CPI.

f) A decisão invalidante proferida nessa ação pelo Tribunal da Propriedade Intelectual é sujeita a registo e publicação (n.ºs 3 e 4 do artigo 35.º do CPI) e produz efeitos extintos do direito de propriedade industrial em causa, oponíveis erga omnes.

g) Um qualquer tribunal, ainda que estatal, apenas pode conhecer da invalidade de uma patente, mesmo com meros efeitos inter partes, desde que tal invalidade “resultar de decisão judicial” prévia, proferida pelo Tribunal da Propriedade Intelectual, em ação para o efeito proposta pelo Ministério Público ou por qualquer interessado, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 35.º do Código da Propriedade Industrial.

h) Ao contrário da caducidade e da inoponibilidade (resultante, v.g., da interpretação das reivindicações, do direito de uso anterior, da preclusão por tolerância / suppressio), a invalidade das patentes (v.g., a nulidade) tem de ser previamente declarada pelo tribunal competente para poder produzir os seus efeitos.

i) Antes disso, tudo se passa como se a invalidade não existisse no mundo do Direito, podendo o Tribunal Arbitral conhecer os pedidos que lhe são formulados, justamente com base na presunção de validade decorrente do artigo 4.º n.º 2 do CPI.

j) A impossibilidade do Tribunal Arbitral declarar, mesmo em sede de exceção e com efeitos limitados às partes, a invalidade da EP 2…… resulta ainda de outras razões, explicadas no parecer do Prof. Gomes Canotilho junto aos autos (vd. Doc. n.º 1 da resposta às exceções deduzidas na “primeira” contestação da Recorrente - contestação não aperfeiçoada).

k) A vingar a tese de que a invalidade de uma patente não declarada pelo Tribunal da Propriedade Intelectual poderia ser apreciada no âmbito de uma ação arbitral, abrir-se-ia a porta à provação de decisões contraditórias, considerando uns tribunais a sua invalidade e negando outros tal circunstância, pondo em causa a igualdade concorrencial.

l) Por outro lado, a ser declarada a invalidade de uma patente em sede de uma ação destinada a sindicar a sua infração, seria como se tal patente pudesse ser inválida apenas em relação ao seu infrator, permanecendo válida em relação a todos os demais que a respeitassem.

m) Ou seja, por força de uma tal declaração, resultaria destituída a natureza de direito absoluto do direito de patente, oponível erga omnes, sem que nada na lei autorize tal destruição.

n) É exatamente por essa razão que a lei impõe que a invalidade de uma patente só possa resultar de decisão proferida em ação nos termos do artigo 35.º do CPI.

o) Foi também por essa razão (e por outras) que o Tribunal de Justiça da UE decidiu, em sede de reenvio prejudicial, que o artigo 16.4 da Convenção de 27 de setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em mataria civil e comercial (Convenção de Bruxelas), ou seja, o da competência exclusiva dos tribunais estaduais nacionais, se aplica às questões de nulidade de patente suscitadas tanto pela via da ação como da exceção (v.g. Acórdão de 13 de julho de 2006 Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co. KG contra Lamellen und Kupplungsbau Beteiligungs KG C-4/03).

p) Existem outras arbitragens fundadas nas patentes em discussão nos autos que desencadearam o presente Recurso, pelo que a aceitação do conhecimento da exceção de invalidade da patente (aqui desafiada) em todas elas poderia conduzir à prolação de decisões totalmente contraditórias, nas quais se permitiria a comercialização de uns produtos por invalidade da patente, enquanto se impediria a comercialização de outros absolutamente idênticos por se considerar válida a mesma patente.

q) E, se viesse a ser proposta ação de invalidação, nos termos do artigo 35.º do CPI e tal ação fosse julgada improcedente, julgando-se, pelo contrário válida a patente, tal decisão, embora eficaz erga omnes, teria de conviver com eventuais decisões individuais considerando a patente inválida, permitindo assim a sua contrafação por parte dos agentes económicos que, sendo parte nessas ações individuais, aproveitavam das decisões nelas proferidas.

r) É isto que a lei portuguesa pretende evitar ao enfatizar que “a declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial”, proferida em ação própria, intentada no Tribunal da Propriedade Intelectual, sujeita a registo e publicidade, e à qual são chamados a participar todos os interessados.

s) Ao exposto acresce ainda que a concessão de uma patente é um ato administrativo precedido de um procedimento próprio, tendente a uma completa averiguação, levada a cabo pelos serviços do Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou do Instituto Europeu das Patentes (como foi o caso da EP ……), da verificação de todos os pressupostos de facto e de direito a ela relativos.

t) A Convenção sobre a Patente Europeia, de 5 de outubro de 1973, ao abrigo da qual a EP ….. foi concedida, prevê um mecanismo adicional de controlo de validade da patente, após a sua concessão, consistente num processo de contestação contraditório, aberto a qualquer interessado.

u) A questão central a considerar resulta da atribuição da competência exclusiva do Tribunal Estadual - no caso, do Tribunal da Propriedade Intelectual - para a apreciação da validade de direitos privativos de propriedade industrial, ao abrigo do disposto no artigo 35.º, n.º 1 do Código da Propriedade Industrial, sendo que este preceito deve ser conjugado com outras disposições legais, que conformam o sentido literal do que está aí previsto.

v) Trata-se de uma norma expressa cuja interpretação literal não pode ser afastada (ou enviesada) por conveniência da Recorrente.

w) Independentemente do que o próprio Tribunal da Relação já veio a entender nos citados Acórdãos, no sentido da impossibilidade da apreciação da validade de uma patente, mesmo por via incidental ou por via de exceção, a verdade é que a Recorrente, quer na sua contestação, quer na contestação aperfeiçoada, pediu ao Tribunal Arbitral a declaração de nulidade da patente EP …..

x) O que esvazia, desde logo, a construção da sua tese da alegada impossibilidade da apreciação da validade de uma patente por via incidental ou por via de exceção com mera eficácia relativa, uma vez que não corresponde ao que configurou na sua contestação, onde pediu a declaração de nulidade daquela patente.

y) Não foi negada à Recorrente a possibilidade de defender-se em relação ao litígio com as Recorridas no que toca à validade da patente, uma vez que esteve sempre ao seu alcance a possibilidade de intentar, em sede própria (no Tribunal da Propriedade Intelectual), uma ação de declaração de nulidade da mesma patente.

z) Os Tribunais a quo não inviabilizaram, num diminuíram, as vias de defesa da Recorrente, simplesmente constataram que essas vias não poderiam ser exercidas na instância arbitral, por a tanto se oporem especiais imperativos no ordenamento jurídico.

aa) A incompetência material do tribunal arbitral para a sindicância da validade de uma patente - ainda que em sede incidental ou por via de exceção - foi já sustentada pela mais recente jurisprudência dos tribunais superiores portugueses, como, para além da decisão recorrida, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.05.2015, proferido no âmbito do Processo n.º 1465/14.9YRLSB-6

bb) É totalmente destituída de sentido a alegada inconstitucionalidade da norma jurídica extraída da decisão recorrida no que respeita à incompetência material do Tribunal Arbitral necessário para conhecer da invalidade da patente EP ….., não tendo o Acórdão recorrido violado nenhuma das normas constitucionais invocadas pela Recorrente, mormente os artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.»

 

Cumpre apreciar e decidir.

 

 

II. Fundamentação

 

 

a) Delimitação do objeto do recurso

 

 

5.  O objeto do presente recurso circunscreve-se às normas resultantes da interpretação conjugada do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, e dos artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial no sentido de que (na formulação do recorrente no requerimento de recurso): «em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de Patente Europeia, com meros efeitos inter partes, mesmo quando não lhe reste outro fundamento ou possibilidade de defesa. O tribunal arbitral necessário é materialmente incompetente para conhecer da invalidade da patente, ainda que só com meros efeitos inter partes e mesmo quando não lhe reste outro qualquer fundamento ou possibilidade de defesa».

 

6. O artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, com a epígrafe “Arbitragem necessária”, estabelece o seguinte:

«Os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, na aceção da alínea ii) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de proteção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada.»

    

Por sua vez, o artigo 35.º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial, com a epígrafe “Processos de declaração de nulidade e de anulação”, estatui:

«A declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial.»

E o artigo 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, que tem como epígrafe “Direitos conferidos pela patente” prevê:

«A patente confere ainda ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio ou a utilização de um produto objeto de patente, ou a importação ou posse do mesmo, para algum dos fins mencionados.»

 

7. A “incompetência material do tribunal arbitral necessário” afirmada no segundo segmento do enunciado normativo assim definido pelo recorrente não apresenta verdadeira autonomia relativamente à norma que proíbe a defesa por exceção, mediante a invocação da invalidade da patente, com efeitos inter partes, em sede de arbitragem necessária.

Por seu lado, a referência à ausência de outro fundamento ou possibilidade de defesa constante da parte final do enunciado da norma constitui a conclusão de direito a extrair do julgamento a empreender à luz do parâmetro invocado (na dimensão da proibição da indefesa). Como tal, não pode fazer parte da “norma” a sindicar, constituindo antes um dos elementos da fundamentação da presente decisão.

A questão de se invocar a invalidade de uma “patente europeia” também não revela uma especial particularidade do caso. Na medida em que resulte das regras internacionais e da UE a competência dos tribunais portugueses para conhecer da questão da invalidade da patente, com “meros efeitos inter partes”, a distribuição da competência entre tribunais nacionais encontra-se dentro da autonomia organizativa de Portugal, independentemente do caráter europeu da patente.

Por fim, quando se refere a um processo de «arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal», está a delimitar-se a questão ao âmbito de aplicação da arbitragem necessária.

A norma a sindicar (resultante de construção jurisprudencial) reconduz-se, assim, à resultante da interpretação conjugada do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, e artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial no sentido de que: «em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de patente, com meros efeitos inter partes».

 

 

b) O regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos previsto na Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro

 

8. A questão situa-se no âmbito do regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, instituído pela Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.

Revela-se oportuno recordar o contexto histórico em que surge aquela lei.

No período anterior à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011, os atos de concessão de autorização de introdução no mercado (AIM) e de comparticipação de medicamentos genéricos na pendência de patentes, emitidos pela Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (INFARMED, I.P.) e de autorização do preço de venda ao público (PVP) praticados, num primeiro momento pela Direção Geral dos Assuntos Económicos (DGAE), e, posteriormente, pelo INFARMED, I.P., eram objeto de impugnação judicial (e de procedimentos cautelares) junto da jurisdição administrativa. O fundamento da impugnação destes atos era, muita das vezes, a sua incompatibilidade com direitos de propriedade industrial.

Efetivamente, embora a concessão da AIM, da comparticipação ou do preço não fossem condicionados, nos termos da legislação do medicamento (v.g. o Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto) à caducidade dos direitos de propriedade industrial do medicamento inovador ou de referência, os autores das ações baseavam a impugnação desses atos no facto de as entidades administrativas em causa deverem respeitar o “bloco de legalidade” (cfr. Pedro Caridade de Freitas, “Medicamentos genéricos e tutela dos direitos de propriedade intelectual”, in Estudos De Direito Intelectual em Homenagem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão. 50 Anos de Vida Universitária, 2015, pp. 1016-1017). Defendia-se, assim, que a validade dos atos administrativos em causa poderia ser questionada por violação dos direitos concedidos por outra entidade administrativa, no caso das patentes, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), e por não respeitarem direitos de propriedade industrial, protegidos pelo artigo 62.º da Constituição, constituindo igualmente um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, para efeitos de aplicação do regime previsto nos artigos 17.º e 18.º da Constituição. A ligação entre a patente e a autorização de comercialização, em especial de medicamentos genéricos, é designada de patent linkage. Assim, constituindo a AIM, a comparticipação e a autorização do preço atos administrativos necessários para o início de uma atividade que potencialmente violaria uma patente válida, estes deveriam ser suspensos e essa questão deveria ser analisada, no âmbito do contencioso administrativo em causa. No contexto destas ações impugnatórias, os tribunais administrativos, em algumas decisões, acabaram por suspender a eficácia de diversos atos administrativos de AIM, autorização de preço e de comparticipação.

A apreciação pela jurisdição administrativa desta matéria de propriedade intelectual levou o legislador a adotar medidas no sentido de contrariar esta tendência e de aumentar a celeridade da entrada no mercado de medicamentos genéricos. É este o contexto da criação do regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, previsto na Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.

 

9. A aludida Lei n.º 62/2011 instituiu um regime de arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada, para a composição de litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou certificados complementares de proteção. Simultaneamente, introduziu alterações no Regime Jurídico dos Medicamentos de Utilização Humana (Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, doravante designado por RJMUH), na parte relativa aos pedidos de AIM e ao dever de confidencialidade aí regulado, relevando a opção do legislador de não fazer depender a obtenção de uma AIM, bem como a sua alteração, suspensão ou revogação, da verificação da existência de direitos de propriedade industrial, como decorre do artigo 23.º-A, do RJMUH, aditado pela Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.

Como salientado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2015, ponto 12.4, «a opção essencial formulada pelo legislador na configuração do regime de arbitragem necessária assenta na autonomização (ou separação) da prévia tutela jurisdicional dos direitos de propriedade industrial derivados de patentes sobre medicamentos de referência, face ao procedimento administrativo conducente à obtenção de uma AIM relativa a medicamentos genéricos (cfr. supra, 11.3.2). E isto, conforme consta da Exposição de Motivos, para assegurar o interesse público considerado relevante pelo legislador inerente à entrada célere de genéricos no mercado de medicamentos – assim, em particular, beneficiando os consumidores que acedem ao mercado de medicamentos genéricos mais acessíveis e, em geral, diminuindo os custos para o Estado e promovendo a concorrência no mercado e a liberdade de comercialização – por força da também célere e, sublinhe-se, prévia resolução dos litígios sobre a violação, ou não, de direitos de propriedade industrial – que envolvem, nesta fase, interesses predominantemente privados, também relevantes, e sem prejuízo de a respetiva resolução se poder projetar a posteriori no procedimento administrativo da AIM» (jurisprudência retomada pelo Acórdão n.º 108/2016, ponto 6).

De acordo com a Exposição de Motivos da proposta de Lei n.º 13/XII que deu origem à Lei n.º 62/2011, o Relatório do Inquérito da Comissão Europeia ao Setor Farmacêutico calculou que seria possível «uma poupança adicional de 3 mil milhões de euros» nos gastos da República Portuguesa com medicamentos «se os genéricos tivessem entrado no mercado sem demora e que a entrada de genéricos nem sempre ocorre tão cedo quanto seria possível à luz do atual quadro jurídico aplicável». O mesmo documento citado identificou «como principais fatores de estrangulamento as intervenções das empresas produtoras de medicamentos originais nos procedimentos administrativos que visam a concessão da autorização de introdução no mercado, a autorização do preço de venda ao público e a autorização da comparticipação do Estado no preço dos medicamentos, bem como as impugnações administrativas das mesmas decisões». Assim, com a proposta de lei em causa, pretendia o Governo «estabelecer um mecanismo alternativo de composição dos litígios que, num curto espaço de tempo, profira uma decisão de mérito quanto à existência, ou não, de violação dos direitos de propriedade industrial», instituindo «o recurso à arbitragem necessária para essa composição, solução já adotada, inclusive no âmbito dos conflitos atinentes aos direitos de autor».

 

10. Os traços gerais do novo mecanismo de composição de litígios instituído pela Lei n.º 62/2011 foram já identificados pelo Tribunal no Acórdão n.º 123/2015, ponto 10.2, por referência aos seus artigos 2.º e 3.º, nos termos que aqui se reproduzem:

«a)      os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, quanto a medicamentos de referência ou medicamentos genéricos, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada;

b)     os direitos de propriedade industrial invocados podem ser fundados em patentes de processo, de produto ou de utilização, ou em certificados complementares de proteção;

c)      o recurso à arbitragem pelo interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial é feito no prazo de 30 dias a contar da publicitação pelo INFARMED, IP, na sua página eletrónica, dos pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos, devendo fazê-lo junto do tribunal arbitral institucionalizado ou efetuar pedido de submissão do litígio a arbitragem não institucionalizada (prevendo-se, a título de disposição transitória – artigo 9.º, n.º 3 – igual prazo a contar da publicação dos elementos relativos aos medicamentos para os quais ainda não tenha sido proferida pelo menos uma das decisões de AIM, do preço de venda ao público ou de inclusão na comparticipação do Estado no preço dos medicamentos);

d)     a não dedução de contestação, no prazo de 30 dias após notificação pelo tribunal arbitral, implica que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamento genérico, não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados em sede de arbitragem necessária;

e)      a apresentação das provas é feita pelas partes nos articulados, havendo também lugar a audiência de produção da prova que haja de ser produzida oralmente;

f)       a audiência é realizada nos sessenta dias seguintes à apresentação da oposição;

g)      há recurso da decisão arbitral, com efeito meramente devolutivo, para o Tribunal da Relação competente;

h)     são aplicados subsidiariamente o regulamento do centro de arbitragem escolhido e o regime geral da arbitragem voluntária (contido na Lei n.º 63/2011, de 12 de dezembro).”

 

O regime em causa tem sido objeto de alguns Acórdãos do Tribunal Constitucional. Neste contexto pode ser referido o Acórdão n.º 123/2015, da 3.ª Secção, que apreciou a imposição de arbitragem necessária neste âmbito (julgada não inconstitucional) e o prazo concedido para o titular de direito de propriedade industrial demandar o titular ou o requerente de pedido de AIM (julgado inconstitucional). O seu fundamento e juízo de não inconstitucionalidade foram retomados nos Acórdãos n.º 108/2016 e n.º 435/2016, ambos da 3.ª Secção. O referido Acórdão n.º 108/2016 julgou não inconstitucional a sujeição das providências cautelares, neste domínio, a arbitragem necessária. Contudo, nenhum destes arestos incidiu sobre a questão específica objeto do presente processo.

 

11. A concessão administrativa de uma AIM de medicamentos genéricos potencia o desencadear de uma situação de conflito entre duas posições jurídicas jus-constitucionalmente fundadas. Efetivamente, o interesse do requerente de AIM, no exercício da sua liberdade de iniciativa económica, pode entrar em conflito com a proteção conferida por uma patente, tutelada no âmbito do direito de propriedade.

Por um lado, surge o interesse do titular da patente. De facto, a patente dá ao seu titular o exclusivo de exploração comercial durante o respetivo tempo de vigência. Trata-se da atribuição ao seu titular de um privilégio, como contrapartida do investimento envolvido, que correspondentemente implica a proibição dirigida a terceiros de exercerem essa mesma atividade durante o período da vigência da patente. A dimensão patrimonial deste direito exclusivo encontra-se abrangida pela tutela constitucional da propriedade privada (artigo 62.º da Constituição).

Por outro lado, contrapõe-se o interesse do requerente da AIM de medicamento genérico, que exerce a sua liberdade de iniciativa económica privada, prevista no artigo 61.º, n.º 1, da Constituição.

O diferendo que opõe o titular da patente de medicamento de referência ao requerente da AIM de medicamento genérico põe, assim, em confronto duas pretensões com fundamentos alicerçados na Constituição, dando origem a um conflito de direitos fundamentais. Verdadeiramente, nenhum dos direitos em presença, apesar de constitucionalmente amparado, tem qualquer garantia de prevalência face a outros direitos fundamentais.

Sendo um conflito de direitos fundamentais de agentes económicos privados, ele não é indiferente a razões de interesse público, também elas tuteladas pela Constituição, e que, podendo condicionar aqueles direitos fundamentais de natureza económica ou patrimonial, justificam a intervenção do Estado na garantia da proteção da saúde pública (artigo 64.º da Constituição), nomeadamente ao nível dos medicamentos.

O mecanismo encontrado pelo legislador para dar resposta a este potencial conflito é o processo arbitral por infração de patente. É nesse contexto que surge a questão de constitucionalidade objeto do presente processo.

 

 

c) Constitucionalidade da impossibilidade de defesa, por exceção, por invalidade da patente, em arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro

 

12. A questão de constitucionalidade agora colocada reconduz-se à vexata quaestio atinente aos instrumentos jurisdicionais ao dispor das empresas titulares de patentes de medicamentos inovadores ou de referência em resposta à violação de patentes por empresas interessadas na comercialização de medicamentos genéricos. Concretamente, a norma em apreciação prende-se com a controversa admissibilidade de defesa por exceção, no procedimento perante o tribunal arbitral necessário, previsto na Lei n.º 62/2011, através da invocação da nulidade da patente do medicamento, objeto de anterior registo.

Realmente, nos termos do artigo 35.º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial (CPI), a declaração de nulidade ou anulação da patente só podem resultar de decisão judicial, cabendo ao Tribunal da Propriedade Intelectual (TPI) a competência para julgar tais ações (artigo 111.º, n.º 1, alínea c), da Lei da Organização do Sistema Judiciário [Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto], anterior artigo 89.º-A, n.º 1, alínea c), da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais [Lei n.º 3/99, de 13 de janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho]). Tem legitimidade para instaurar uma tal ação o Ministério Público ou qualquer interessado, devendo ser citados, para além do titular do direito registado contra quem a ação é proposta, todos os que, à data da publicação do averbamento obrigatório da instauração da ação no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., (INPI), tenham requerido o averbamento de direitos derivados (artigo 35.º, n.º 2, do CPI). A decisão, transitada em julgado, é remetida ao INPI para publicação do texto e respetivo aviso no Boletim da Propriedade Industrial.

Face ao regime legal previsto, tem sido aceite, sem contestação, que o tribunal arbitral necessário do medicamento não pode conhecer de pedido reconvencional de declaração da nulidade de uma patente, com efeitos erga omnes. A competência material para declarar a nulidade de uma patente, com tal eficácia, está reservada ao TPI.

Como se dá nota no acórdão recorrido, a controvérsia cinge-se, assim, à possibilidade de o tribunal arbitral necessário, previsto na Lei n.º 62/2011, apreciar a validade de uma patente invocada a título incidental ou por via de exceção para obstar à procedência do pedido, com efeitos circunscritos às partes.

 

13. A doutrina e a jurisprudência mostram-se divididas quanto à possibilidade de perante o tribunal arbitral necessário, previsto na Lei n.º 62/2011, ser invocada, como meio de defesa, designadamente como exceção perentória, a nulidade da patente. Numa tal hipótese, caberia ao tribunal arbitral apreciar a nulidade da patente, mediante decisão cuja eficácia permaneceria confinada ao processo em causa.

Defendendo esta possibilidade, são geralmente citados autores como Remédio Marques (“A Arbitrabilidade da Exceção de Invalidade da Patente no Quadro da Lei n.º 62/2011”, in Revista de Direito Intelectual, n.º 2/2014, pág. 215), Dário Moura Vicente ( “O regime Especial de Resolução de Conflitos em Matéria de Patentes”, in ROA, Ano 72, pág. 981) e José Alberto Vieira (“A competência do Tribunal Arbitral Necessário para Apreciar a Exceção de Invalidade da Patente Registada”, in Revista de Direito Intelectual, , n.º 2/2015, pág. 195).

 Em sentido contrário, encontramos Manuel Oehen Mendes (“Breves Considerações sobre a Incompetência dos Tribunais Arbitrais Portugueses Para Apreciarem a Questão da Invalidade das Patentes e dos Certificados Complementares de Proteção para Medicamentos”, in Estudos de Direito Intelectual em Homenagem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão, pág. 927) e Evaristo Mendes (“Arbitragem Necessária. Invalidade de Patente, Direito a uma Tutela Jurisdicional Efetiva e Questões Conexas”, in Propriedades Intelectuais, 2015, n.º 3, pág. 103).

A divisão de posições evidencia-se também na jurisprudência, designadamente entre os juízes do Tribunal arbitral necessário, bem como nas decisões da Relação de Lisboa (competente para apreciar os recursos interpostos das decisões arbitrais), havendo decisões que consideram que a invalidade da patente registada pode ser suscitada a título de exceção e decidida pelo tribunal arbitral com efeitos circunscritos ao processo e outras que consideram que o mesmo tribunal arbitral carece de competência para apreciar, ainda que a título de mera exceção, a questão da invocada invalidade da patente.

Com pertinência para a questão em análise salienta-se o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 14 de dezembro de 2016, disponível em  http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ceeda3a230b3c6648025808900637340?OpenDocument, – o qual foi objeto de recurso de constitucionalidade que corre termos neste Tribunal) –, e que identifica do seguinte modo a controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência:

«(…) a doutrina e a jurisprudência mostram-se divididas quanto à possibilidade de, nesse processo, pendente perante o tribunal arbitral necessário, ser invocada, a título de estrito meio de defesa, como mera exceção perentória, a referida nulidade da patente, cabendo então ao tribunal arbitral apreciá-la, mediante decisão cuja eficácia permaneceria confinada exclusivamente ao processo em causa, não produzindo a decisão proferida, mesmo nos casos em que julgasse demonstrada a invocada nulidade da patente, os típicos efeitos de caso julgado material.

Sustentando esta possibilidade, podem citar-se nomeadamente Remédio Marques (A Arbitrabilidade da Exceção de Invalidade da Patente no Quadro da Lei nº 62/2011, in Revista de Direito Intelectual, nº2/2014, pág. 215), Dário Moura Vicente ( O regime Especial de Resolução de Conflitos em Matéria de Patentes, in ROA, Ano 72, pág. 981) e José Alberto Vieira ( A competência do Tribunal Arbitral Necessário para Apreciar a Exceção de Invalidade da Patente Registada, in Revista de Direito Intelectual, , n.º 2/2015, pág. 195).

Em sentido contrário, podem invocar-se nomeadamente Manuel Oehen Mendes (Breves Considerações sobre a Incompetência dos Tribunais Arbitrais Portugueses Para Apreciarem a Questão da Invalidade das Patentes e dos Certificados Complementares de Proteção para Medicamentos, in Estudos de Direito Intelectual em Homenagem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão, pág. 927) e Evaristo Mendes (Arbitragem Necessária. Invalidade de Patente, Direito a uma Tutela Jurisdicional Efetiva e Questões Conexas, in Propriedades Intelectuais, 2015, n.º 3, pág. 103).

No que toca à jurisprudência – para além de os próprios juízes que vêm integrando o referido Tribunal arbitral necessário dissentirem frontalmente quanto a este tema (como sucedeu, de forma ostensiva, no caso dos autos) – verifica-se que a jurisprudência da Relação de Lisboa (competente para apreciar os recursos interpostos das decisões arbitrais) se mostra também dividida, sendo manifesta uma linha de fratura entre ao arestos que – como ocorre nos presentes autos (Ac. de 3/12/2015) – consideram que a invalidade da patente registada pode ser suscitada a título de exceção e decidida pelo tribunal arbitral com efeitos circunscritos ao processo (cfr. o Ac. de 13/1/15, P. 1356/13) e aqueles em que se considerou que o mesmo tribunal arbitral carece de competência para apreciar, ainda que a título de mera exceçãoo, a questão da invocada invalidade da patente (Acs. de 13/2/14, P. 1053/13 e de 4/2/16, P. 138/15).»

O referido acórdão o Supremo viria a dar provimento à revista, concluindo pela incompetência do tribunal arbitral necessário para apreciar, ainda que a título incidental e com efeitos circunscritos ao processo, a exceção de invalidade da patente.

    

 

i) A tutela constitucional dos interesses em conflito

                

14. A solução legal, através de um procedimento arbitral expedito, para o conflito de interesses constitucionalmente protegidos em presença (os interesses privados contrapostos i) de exclusivo de exploração da patente, protegido pelo direito de propriedade, e ii) de liberdade de iniciativa económica, bem como o interesse público na prossecução da garantia de acesso à saúde e ao medicamento) acarreta, neste aspeto, a seguinte questão constitucional, que nos é colocada: a inadmissibilidade de utilização da invalidade da patente como meio de defesa, no processo arbitral, do requerente de AIM. Esta questão deve ser analisada à luz do direito fundamental de acesso ao direito e do princípio da tutela jurisdicional efetiva na sua vertente de proibição da indefesa.

O Tribunal Constitucional tem ampla jurisprudência sobre o direito fundamental de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da Constituição.

De acordo com essa jurisprudência «o direito de acesso aos tribunais ou à tutela jurisdicional implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange nomeadamente: (a) o direito de ação, no sentido do direito subjetivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos preestabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas» (cfr. Acórdão n.º 839/2013).

O artigo 20.º da Constituição garante a todos o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente legítimos, impondo igualmente que esse direito se efetive – na conformação normativa pelo legislador e na concreta condução do processo pelo juiz – através de um processo equitativo (n.º 4).

Como o Tribunal Constitucional tem sublinhado, “o direito de acesso aos tribunais é, entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, mediante o correto funcionamento das regras do contraditório (Acórdão n.º 86/88 […]. Como concretização prática do princípio do processo equitativo e corolário do princípio da igualdade, o direito ao contraditório, por seu lado, traduz-se essencialmente na possibilidade concedida a uma das partes de “deduzir as suas razões (de facto e de direito)”, de “oferecer as suas provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor e resultados de umas e de outras” (entre muitos outros, o Acórdão n.º 1193/96)» (cfr. Acórdão n.º 186/2010, ponto 2).

 

15. No caso em presença está em causa a específica dimensão do direito à tutela jurisdicional efetiva, designada por “proibição de indefesa”. Este princípio, decorrente do reconhecimento do direito geral ao contraditório inerente ao direito a um processo justo implicado no direito fundamental de acesso à justiça, consagrado no artigo 20.º da Constituição, afirma uma proibição da limitação intolerável do direito de defesa perante o tribunal.

Sobre este aspeto existe também abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente o Acórdão n.º 350/2012, ponto 3, onde se refere que:

«(…) no âmbito de proteção normativa do artigo 20.º da CRP se integrarão, além de um geral direito de ação, ainda o direito a prazos razoáveis de ação e de recurso e o direito a um processo justo, no qual se incluirá, naturalmente, o direito de cada um a não ser privado da possibilidade de defesa perante os órgãos judiciais na discussão de questões que lhe digam respeito. Integrando, assim, a “proibição da indefesa” o núcleo essencial do “processo devido em Direito”, constitucionalmente imposto, qualquer regime processual que o legislador ordenaria venha a conformar - seja ele de natureza civil ou penal - estará desde logo vinculado a não obstaculizar, de forma desrazoável, o exercício do direito de cada um a ser ouvido em juízo». (cfr. também o Acórdão n.º 657/2013, ponto 7.1.)

    

Este entendimento acompanha jurisprudência anterior. Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 286/2011, ponto 9:

      «(…) O princípio da proibição da indefesa, ínsito no direito fundamental de acesso à justiça, tem sido caracterizado pelo Tribunal Constitucional como a proibição da “privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito” (Acórdão n.º 278/98). No Acórdão n.º 353/08 […] refere o Tribunal:

           “O Tribunal tem entendido o contraditório, exigido no artigo 20.º da Constituição, essencialmente, como o direito de ser ouvido em juízo, do qual retira uma genérica proibição de indefesa, isto é, a proibição da limitação intolerável do direito de defesa do cidadão perante o tribunal onde se discutem questões que lhe dizem respeito”. 

      Mas o Tribunal tem feito sentir a necessidade de ponderar a preocupação de garantir o acesso ao tribunal para permitir o contraditório, com outros princípios processuais. Afirmou no Acórdão n.º 20/2010, […]:

           “Da estrutura complexa que detém o princípio do processo equitativo, consagrado no artigo 20.º da Constituição, decorrem, para o legislador ordinário, para além da obrigação que se cifra em não lesar o princípio da ‘proibição da indefesa’, a obrigação de conformar o processo de modo tal que através dele se possa efetivamente exercer o direito a uma solução jurídica dos conflitos, obtida em tempo razoável e com todas as garantias de imparcialidade e independência, existindo à partida, entre os valores da ‘proibição da indefesa’ e do contraditório e os princípios da celeridade processual, da segurança e da paz jurídica, uma relação de equivalência constitucional, devendo o legislador optar por soluções de concordância prática, de tal modo que das suas escolhas não resulte o sacrifício unilateral de nenhum dos valores em conflito, em beneficio exclusivo de outro ou de outros”

      O Tribunal reconhece, portanto, ser possível introduzir limitação à garantia de acesso aos tribunais em nome do interesse geral ou público (assim, o Acórdão n.º 658/06 […])

      Desta jurisprudência decorre que o princípio da proibição da indefesa não é um princípio absoluto, devendo ser ponderado com outros princípios conflituantes, o que pode levar à limitação do seu alcance, desde que não se transforme numa restrição intolerável».

 

O princípio do contraditório pressupõe, portanto, como regra a admissibilidade e conhecimento da defesa por impugnação e exceção na mesma ação. A proibição de indefesa enquanto elemento indispensável da via judiciária de tutela efetiva implica não apenas a impugnação dos fundamentos da ação como a possibilidade de os ver todos apreciados na mesma. Não se trata, no entanto, de um princípio absoluto, devendo, antes, ser ponderado com outros princípios conflituantes.

 

16. Ora, a norma objeto de fiscalização impossibilita a utilização de uma via de defesa, por exceção. Efetivamente, ao não admitir a invocação, no processo que corre perante do tribunal arbitral necessário, da nulidade da patente, a título de estrito meio de defesa, como mera exceção perentória, configura, portanto, uma restrição ao direito fundamental de defesa em tribunal, previsto no artigo 20.º da Constituição.

Uma tal restrição não implica, porém, necessariamente uma violação do artigo 20.º da Constituição. O legislador dispõe de ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo a tramitar nos tribunais, judiciais ou arbitrais, cabendo-lhe ponderar os diversos direitos e interesses constitucionalmente relevantes. O Tribunal Constitucional já sublinhou que «(…) o legislador dispõe de ampla margem de conformação no que respeita à modelação do regime de acesso à via jurisdicional, podendo disciplinar o modo como se processa esse acesso, (…) posto que não crie obstáculos ou condicionamentos substanciais» (Acórdão n.º 373/2015, ponto 2 da Fundamentação; cfr. também o Acórdão n.º 674/2016, ponto 14). O princípio do processo equitativo impõe que os regimes adjetivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não sendo legítimo ao legislador criar obstáculos que dificultam ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e uma tutela jurisdicional efetiva (cfr. Lopes de Rego, “Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, da proporcionalidade  dos ónus e combinações e o regime da citação em processo civil”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, Coimbra 2003, p. 839).

    

17. Resta, então, verificar se esta restrição ao direito de defesa é constitucionalmente admissível. O que implica verificar se os fins por si prosseguidos são constitucionalmente fundados e se esta restrição se apresenta como uma solução equilibrada e razoável à luz do princípio da proporcionalidade. Para tal é necessário verificar se as condições normativamente estabelecidas para a inadmissibilidade da defesa por exceção perentória consistente na invocação da nulidade da patente, importam a criação de dificuldades excessivas e materialmente injustificadas ao direito de defesa, ponderadas as vias procedimentais alternativas que são disponibilizadas ao requerido para obter a tutela jurisdicional efetiva do seu direito.

 

 

ii) Admissibilidade constitucional do fim prosseguido pela norma objeto de fiscalização

 

18. A fundamentação da restrição à possibilidade de suscitação incidental da exceção perentória da nulidade da patente na ação por infração de patente passa pela consideração de que a matéria da nulidade não pode ser conhecida no tribunal arbitral necessário, por ser antes competência exclusiva do TPI, sendo tal vício apenas invocável perante esta jurisdição, mediante ação destinada a declará-la nula com eficácia geral. Este argumento tem na sua base duas ordens de razões: (i) a própria natureza da relação material controvertida; e (ii) o interesse de assegurar a competência exclusiva de determinado tribunal para apreciar a matéria subjacente à exceção perentória.

No primeiro conjunto de fundamentos (i), a solução jurisprudencial sindicada encontra justificação na natureza do direito de patente e no caráter constitutivo do respetivo registo.

A patente concede ao seu titular o direito exclusivo temporário da exploração económica da invenção, oponível erga omnes, como contrapartida da referida invenção, implicando uma restrição da livre concorrência. Nesta perspetiva, a nulidade das patentes – por respeitar a um ato público de atribuição de um direito de caráter absoluto – configura uma questão de interesse público económico (concorrencial), importando favorecer a sua declaração com eficácia geral. O meio apropriado para tal declaração é, defende-se, uma ação de declaração de nulidade como tal concebida e com eficácia erga omnes. A especificidade dessa ação assegura o máximo de segurança e clareza jurídicas, importantes para o sistema de patentes cumprir a sua função. A possibilidade da invocação da sua nulidade como defesa por exceção numa multiplicidade de processos potenciaria o risco de ocorrência de decisões diferenciadas relativamente à mesma patente, o que colocaria em questão a sua validade e efetividade. Além disso, a oponibilidade do direito erga omnes – e o correspondente controlo da invalidade do ato que o concede – apresenta-se também como um dado relevante para promover a igualdade concorrencial.

Relativamente ao segundo conjunto de razões (ii), a não admissibilidade da defesa por exceção nos processos arbitrais em apreço, prossegue ainda o sentido fundamental de concentrar o contencioso da propriedade industrial no TPI, favorecendo a especialização/competência e evitando decisões contraditórias relativamente à mesma patente.

Pode, pois, concluir-se que a compressão da plenitude do exercício de direito de defesa decorrente da solução normativa em apreciação encontra justificação na natureza peculiar da relação controvertida, com o caráter constitutivo do registo em sede de propriedade industrial e com a atribuição de competência exclusiva ao TPI. Um sistema concentrado que preveja uma “ação de nulidade única”, com possível “legitimidade aberta” e intervenção de todos os interessados, incluindo o Ministério Público e a entidade cujo ato é contestado (no caso, o INPI), e com a produção de uma decisão eficaz erga omnes a proferir por um tribunal de competência especializada, oferece racionalidade económica e processual adequada às exigências de segurança e certeza jurídicas que as situações registadas visam assegurar, tendo em conta a razão de ser do instituto do registo. Sobretudo quando estão em causa, por via de exceção, registos constitutivos do direito atribuído, como é o caso das patentes (que não existem sem ato administrativo de concessão: única forma de adquirir originariamente o direito de patente).

Não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar se esta argumentação corresponde à correta interpretação do regime jurídico aplicável, mas apenas aferir da invocação de bens jus-constitucionalmente tutelados como fundamentação da norma objeto do presente processo.

Ora, do referido pode concluir-se que ocorre a invocação de interesses relativos a direitos fundamentais, de ordem pública e de uniformidade de critérios na administração da justiça, constitucionalmente tutelados, que legitimam a atribuição, em exclusivo, da competência para a apreciação da validade das patentes ao TPI, no âmbito de uma ação especificamente regulada para o efeito que garante o amplo contraditório de potenciais contrainteressados.

 

 

iii) Proporcionalidade da norma restritiva

 

19. A criação de um mecanismo arbitral necessário de solução de conflitos visou regular – de modo expedito – eventuais litígios quanto à introdução em mercado de novos medicamentos genéricos que possam contender com os interesses particulares das empresas farmacêuticas detentoras das patentes dos medicamentos de referência. O legislador, ao estabelecer este regime, prosseguiu interesses públicos constitucionalmente legítimos. No entanto, existindo uma justificação, constitucionalmente fundada, para a restrição do direito de defesa, é necessário aferir se a compressão deste direito respeita o princípio da proporcionalidade. Efetivamente, resultam «constitucionalmente censuráveis os obstáculos que dificultam ou prejudicam, arbitrariamente ou de modo desproporcionado, o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva” (Acórdão n.º 774/2014, ponto 7). Para tal é essencial aferir se a solução é adequada, necessária excessiva ou desrazoável. Terá de se analisar a solução encontrada para se verificar se dela resulta o aniquilamento, por completo, do direito de defesa das empresas comercializadoras de genéricos ou se uma tal solução jurisprudencial acautela também os interesses do demandado, o que implica ponderar as possibilidades de atuação processual que por via dela são consentidas àquele sujeito.

 

20. O princípio da proporcionalidade ocupa lugar central na avaliação dos requisitos materiais exigidos nas restrições de direitos fundamentais, as quais, de acordo com o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos». São comummente identificados os seguintes três subprincípios em que se desdobra: idoneidade (ou adequação), necessidade (ou indispensabilidade) e justa medida (ou proporcionalidade em sentido estrito).

A análise de cada uma destas dimensões do princípio depende da identificação do interesse público prosseguido pela norma sindicada. Como já foi referido, neste caso, trata-se do interesse em proteger a natureza do direito de patente, enquanto oponível erga omnes, e do interesse de assegurar a competência exclusiva de determinado tribunal para apreciar a matéria. Identificados os fins prosseguidos pela solução normativa em juízo, vejamos, então, se esta se acomoda às três dimensões identificadas do princípio da proporcionalidade.

O subprincípio da idoneidade determina que as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem constituir um meio idóneo para a prossecução dos fins visados tendo em vista a salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos. Quanto a este aspeto, não se identificam problemas de desadequação da medida para prosseguir os fins referidos. A impossibilidade de invocação e de conhecimento inter partes da questão de nulidade, pelo tribunal arbitral, é suscetível de garantir que a validade da patente apenas é questionada através de uma ação de declaração de nulidade com eficácia erga omnes, competência exclusiva do TPI.

A resposta a dar à pergunta sobre se a norma objeto de fiscalização se apresenta como necessária ao prosseguimento dos objetivos delineados para satisfazer o interesse público vai no mesmo sentido. De acordo com a dimensão da necessidade/exigibilidade do princípio da proporcionalidade, as medidas restritivas de direitos fundamentais têm de ser indispensáveis para alcançar os fins em vista, não sendo configuráveis outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo fim. Ora, se o fim prosseguido passa pela proteção da competência exclusiva do TPI e da ação de declaração de nulidade ou anulação de patente como única via de questionar a sua validade, não é possível identificar meios menos lesivos de os alcançar.

Mais complexa se revela, no entanto, a aplicação ao caso do terceiro subprincípio. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito veda a adoção de medidas que se apresentem como excessivas (desproporcionadas) para atingir os fins visados.

 

21. Analise-se então a norma em causa, para aferir do seu caráter restritivo, para que se possa ponderá-lo com o fim por si prosseguido.

De acordo com a interpretação da decisão recorrida, a competência exclusiva do TPI para a matéria da nulidade da patente determina que aquele vício só pode ser invocado perante este tribunal, mediante ação destinada a declará-lo com eficácia geral. Nesta perspetiva, os tribunais arbitrais necessários representariam uma solução limitada, destinando-se apenas a resolver a atual insuficiência da via judicial, permitindo aos titulares das patentes a sua invocação contra quem requer uma AIM, mas não a discussão da sua validade ou existência (artigo 2.º da Lei n.º 62/2011).

O demandado fica, assim, colocado numa situação em que não pode controverter a validade da patente por via incidental na arbitragem, não lhe sendo permitido invocar a exceção da sua nulidade. Isso não significa, porém, que seja impedido de defender o seu direito de comercializar um medicamento genérico contra um medicamento de referência protegido por uma patente inválida. Simplesmente terá o ónus de o fazer na ação própria (nos termos do artigo 35.º do CPI), com intervenção de todos os interessados nessa lide e perante o tribunal materialmente competente (o TPI). Decorre do que se expôs que do regime processual assim delineado não resulta uma privação absoluta de meios processuais idóneos para fazer valer em juízo o direito ou interesse do requerente da AIM.

A questão é saber, no entanto, se a imposição do recurso à ação de declaração de nulidade ou anulação da patente junto do TPI constitui meio eficaz para obter tutela da posição do demandado face a uma patente inválida ou se corporiza um ónus excessivo, o que implica averiguar da articulação entre os dois processos.

 

22. Subsiste, portanto, uma questão essencial: saber se o ónus imposto à parte, no caso, o requerente da AIM, consistente na interposição da ação de declaração de nulidade ou anulação da patente, revela respeito pela regra da proporcionalidade, tendo em conta o fim visado, revelando-se como uma restrição admissível do direito à tutela efetiva dos direitos das partes, no respeito pelo preceituado no artigo 20.º da Lei Fundamental.

Ora, na verdade, a instauração da referida ação de invalidação da patente dificilmente terá influência sobre a resolução do conflito pendente na arbitragem. A declaração de nulidade pelo TPI, com eficácia erga omnes, tem efeitos ex tunc (eficácia retroativa), mas com ressalva dos efeitos jurídicos já produzidos em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado (artigo 36.º CPI). Ora, tendo em conta a duração habitual dos pleitos, é improvável que a decisão da jurisdição comum sobre a validade da patente transite em julgado em momento anterior ao do trânsito em julgado da decisão arbitral. Significa isto que, mesmo que a empresa de medicamentos genéricos obtenha a declaração de nulidade da patente relativa ao medicamento de referência, sempre continuará vinculada relativamente à indemnização ou a sanções pecuniárias compulsórias fixadas e transitadas em julgado o que, na realidade, deixa em aberto a possibilidade de condenação do agente do medicamento genérico pela prática de uma infração de um direito de propriedade industrial cujo título, afinal, é inválido. Assim, a mera possibilidade de interposição de uma ação de declaração de nulidade ou anulação não se revela um meio alternativo eficaz para suprir a necessidade de defesa do requerente de AIM, podendo redundar numa ablação total do seu direito de defesa pela impossibilidade de invocação da nulidade da patente na ação arbitral.

É certo que para obstar àquele efeito, o demandado na ação arbitral pode requerer uma “suspensão” do processo até o TPI se pronunciar. Nesse caso, «o tribunal arbitral deferirá a pretensão se – excecionalmente, dados os termos em que o exclusivo é concedido e a circunstância de se tratar de patentes em fim de vida, via de regra já escrutinadas a nível mundial – houver fortes indícios capazes de vencer a presunção de validade de que a patente goza» (cfr. Evaristo Mendes, “Arbitragem Necessária. Invalidade de Patente, Direito a uma Tutela Jurisdicional Efetiva e Questões Conexas”, in Propriedades Intelectuais, n.º 3, 2015, 103; cfr. também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de dezembro de 2016, ponto 8).

A necessidade de desencadear, pelo interessado na emissão da AIM do medicamento genérico, a pertinente ação de invalidação da patente que obsta à pretendida introdução no mercado, conjugada com a possibilidade de requerer e obter a suspensão da instância arbitral até que tal ação seja julgada, constituem, com efeito, meios procedimentais – alternativos à dedução perante o tribunal arbitral da exceção de nulidade da dita patente – que permitem satisfazer o seu direito a questionar a validade da patente que obsta à comercialização por ele pretendida.

No entanto, a obtenção da suspensão da instância arbitral deve ser considerada incerta. Atendendo-se ao regime aplicável a essa situação, verifica-se que a possibilidade de o demandado requerer a suspensão da instância se encontra prevista no artigo 272.º do Código de Processo Civil (CPC), dependendo da verificação de requisitos positivos e negativos. Por um lado, é necessária a verificação de uma causa prejudicial (requisito positivo) – entendendo-se que se verifica nexo de prejudicialidade entre duas ações pendentes justificativo da suspensão (a situação em que a decisão de uma ação pode afetar o julgamento a proferir na outra). Por outro lado, o seu deferimento depende também da verificação de requisitos negativos elencados no n.º 2 do artigo 272.º do CPC. De acordo com este preceito, «não obstante a pendência de causa prejudicial, não deve ser ordenada a suspensão se houver fundadas razões para crer que aquela foi intentada unicamente para se obter a suspensão ou se a causa dependente estiver tão adiantada que os prejuízos da suspensão superem as vantagens».

Assim, a decretação da suspensão não pode ser tida como certa a priori, pois só diante das circunstâncias de cada caso é que os juízes avaliarão a pertinência e adequação de deferir o pedido de suspensão da instância arbitral.

Não deve ignorar-se, para além disso, que a suspensão da instância não encontra na ação arbitral o campo de aplicação ideal, sabido que é constituir uma mais-valia da arbitragem precisamente a oferta de celeridade na resolução do litígio. Note-se que a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, estabelece, no seu artigo 43.º, n.º 1, a regra geral de que «os árbitros devem notificar às partes a sentença final proferida sobre o litígio que por elas lhes foi submetido dentro do prazo de 12 meses a contar da data de aceitação do último árbitro». Independentemente da questão de saber se aquele prazo de caducidade encontra, ou não, justificação para ser aplicado nas arbitragens necessárias como a prevista no regime sob análise, certo é que o interesse da celeridade na composição do litígio constitui um apelo inegavelmente associado ao recurso à arbitragem. Ora, esta vocação de celeridade constitui fator que pode desincentivar a suspensão da instância.

Não pode, portanto, excluir-se a hipótese de o tribunal arbitral não determinar a suspensão. Nesse caso, como observado no voto de vencido constante da decisão arbitral, «na hipótese (muito provável) de esta suspensão da instância arbitral não ser acolhida, poderiam verificar-se consequências muito melindrosas e funestas para a empresa demandada na ação arbitral e demandante na ação proposta junto dos tribunais do Estado português (Tribunal da Propriedade Intelectual)». De facto, se a suspensão da instância não for decretada, mesmo que o TPI venha a declarar a nulidade erga omnes, o trânsito em julgado da decisão arbitral inviabiliza os efeitos retroativos da decisão judicial, nos termos do artigo 36.º, in fine, do CPI. Os efeitos já produzidos pela decisão arbitral manter-se-iam, embora fundados numa patente inválida. Terá de se concluir, nesse caso, que a solução em causa nem sempre permitirá acautelar os direitos de defesa do requerente da AIM, podendo originar uma situação da sua total supressão.

 

23. Mesmo nos casos em que o requerente da AIM interponha a ação de declaração de nulidade ou anulação da patente em momento prévio ao da demanda em processo arbitral e obtenha a suspensão da instância arbitral, o ónus assim imposto terá de ser proporcional ao fim visado com a norma.

De facto, a solução normativa em apreciação, ao impor ao requerente da AIM a instauração da ação de invalidação da patente, obriga a que logo no momento em que opta pela via procedimental traduzida em requerer a AIM, o respetivo requerente defina a sua estratégia processual: ou pretende ver invalidada a patente e terá de intentar a correspondente ação de declaração de nulidade ou anulação no TPI ou não tem efetivo interesse em questionar a validade da patente e desencadeia o pedido de AIM, sabendo que, na eventual ação arbitral a que se sujeita, não poderá suscitar e ver decidida, com eficácia limitada às partes naquela ação, a exceção de nulidade.

Enfatizando-se a circunstância de na génese do processo arbitral ter estado afinal uma iniciativa originária do próprio demandado, a posição de demandado pode ser vista como consequência da sua anterior iniciativa procedimental ao despoletar o pedido de AIM. E sendo assim, não pode deixar de ter presente que um tal requerimento o coloca em posição de sujeição a uma ação arbitral, devendo, pois, contar com a possibilidade de lhe vir a ser oposto o direito emergente do reconhecimento e registo da patente. Deste argumento decorreria a conclusão de que não constitui ónus excessivo acautelar o seu direito através da interposição da ação de invalidação da patente logo que requer a AIM.

Esta perspetiva ignora, porém, que pode não ser do interesse do requerente ou titular da AIM ver declarada a nulidade da patente, mas tão só defender-se da condenação que é pedida contra si na ação de arbitragem necessária. Pode bem ser que o seu interesse, enquanto demandado pelo titular da patente, se restrinja a impedir a condenação, ou dito de outro modo, a obter a absolvição do pedido de condenação por infração de patente (caso já tenha efetivamente introduzido o medicamento no mercado) ou simplesmente impedir a condenação a abster-se de introduzir aquele genérico (concorrente do medicamento de referência patenteado) no mercado, garantindo o início ou a continuação da sua atuação no mercado concernente àquele genérico.

A anulação, com efeito erga omnes, da patente, pode mesmo apresentar-se como contrária aos seus interesses, na parte em que beneficia terceiros igualmente concorrentes do titular da patente. Numa perspetiva económica – e não devemos esquecer que o campo das patentes nos coloca no domínio dos exclusivos económicos concedidos como estímulos à inovação – o contencioso sobre a validade de um direito de patente cuja decisão tenha eficácia erga omnes projeta-se na liberdade de agir no mercado de múltiplos agentes económicos. Não é de todo claro qual seria o interesse de um agente acusado de infração a uma patente em fazer declarar a nulidade desta com efeitos erga omnes, incentivando a concorrência de outros agentes. A anulação da patente prossegue o interesse público na defesa da liberdade do mercado, promoção da sã concorrência e seus reflexos no público em geral, enquanto consumidor. No entanto, neste caso, a sua prossecução está a ser imposta ao agente económico que apenas pretende comercializar um medicamento genérico.

Não é razoável impor-se ao requerente da AIM que promova e prossiga interesses de terceiros, bem como o interesse público no que diz respeito à validade da patente, ao fixar como única via a ação de declaração de nulidade ou anulação da patente. Desta forma, a solução normativa em apreciação obriga o requerente da AIM a tornar-se autor da ação de invalidação no TPI, mesmo contra a sua vontade, o que representa um condicionamento do seu direito de acesso aos tribunais e da sua liberdade de delinear a estratégia processual que seja mais consentânea com o seu interesse económico – o que está relacionado com a liberdade de iniciativa económica constitucionalmente tutelada.

Não cabendo ao requerente da AIM a defesa do interesse dos terceiros, agentes económicos que com ele concorrem no mercado, ou do interesse público, impor-lhe o ónus de instaurar a ação de declaração de nulidade da patente, constitui necessária e inevitavelmente um encargo excessivo, em especial quando o Ministério Público tem legitimidade para instaurar ação de nulidade no TPI. É excessivo forçar o requerente da AIM a ter que recorrer ao TPI – com todos os custos associados a essa ação – para ali requerer a declaração de invalidade de uma Patente, com efeitos erga omnes, quando pode apenas invocar a sua invalidade, inter partes, para efeitos exclusivos de se defender do pedido de condenação que lhe foi especificamente dirigido.

 

24. Aqui chegados somos levados a concluir que a norma restritiva objeto de fiscalização tem como consequência uma lesão efetiva e significativa do direito de defesa.

O recurso à ação de anulação da patente como única via de contestar a validade da patente pode deixar o requerente de AIM sem possibilidade de defesa contra uma patente inválida no âmbito de uma arbitragem. Tal significa que estaria obrigado a interpor a ação de anulação ainda antes de ser eventualmente demandado numa ação arbitral, o que o coloca na situação de estar vinculado a uma defesa por antecipação. Mesmo que tal fosse razoável, esta via não é suficiente para, só por si, dar resposta à necessidade de tutela do requerente pois, como se disse, a decisão do TPI não afeta casos julgados e que existe a probabilidade de esta apenas surgir após a pronúncia arbitral. A única forma de obstar a esta situação seria a alternativa de requerer a suspensão da instância arbitral enquanto o TPI não se pronuncia. Esta solução, no entanto, não oferece garantias de acautelar todas as situações configuráveis na pendência de ação de invalidade de patente interposta perante o TPI contemporânea da ação por infração que corre no tribunal arbitral necessário. A articulação entre ambas as ações através da suspensão da instância do processo arbitral é possível, mas incerta, pois o requerimento de suspensão não equivale necessariamente ao seu deferimento e em caso de indeferimento ou de não suspensão, no geral, subiste um défice de defesa que redunda numa impossibilidade de exercício do direito à tutela jurisdicional efetiva.

Mesmo nos casos em que o requerente da AIM de medicamento genérico, demandado na ação arbitral, obtém a suspensão dessa instância, a solução alternativa encontrada apresenta-se também nesse caso como uma restrição significativa ao direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, por impor ao requerente o ónus de litigar numa ação independentemente de tal ser em seu interesse, forçando-o a prosseguir interesses de terceiros, seus concorrentes, e o interesse público.

A impossibilidade de invocação da nulidade da patente como defesa por exceção na ação arbitral implica um sacrifício significativo – por vezes, absoluto – do direito de defesa, com o fim de proteger a existência de uma via processual única (a ação de declaração de nulidade ou anulação da patente) e a competência exclusiva do TPI, que estão relacionados com a natureza da patente. É necessário, pois, aferir da proporcionalidade da imposição desta restrição, face a este fim.

O privilégio atribuído pela patente dá ao seu titular o direito a opor-se a que um terceiro explore a sua invenção, o que tem um valor económico protegido pelo direito fundamental de propriedade. É para tutelar este direito exclusivo que o legislador, concretizando o seu direito de acesso à tutela judicial efetiva, criou a via de acesso aos tribunais arbitrais e o respetivo processo. É de referir, no entanto, que a patente não atribui ao seu detentor o direito de lançar o medicamento no mercado pois para tal terá ainda de submetê-lo a ensaios clínicos a apreciar pela autoridade administrativa competente. Note-se, igualmente, que a proteção constitucional do direito de propriedade privada, que abrange também o direito de exclusivo económico atribuído pela patente, não é absoluta (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 801), podendo ser objeto de restrições decorrentes da colisão com normas referentes a outros direitos fundamentais ou mesmo do modelo constitucional de Estado social (a função social da propriedade privada ou razões de interesse público ou da coletividade podem justificar limitações ao direito de propriedade privada). Embora se compreendam as preocupações que levam à imposição de apenas uma via processual e um tribunal no âmbito do conhecimento da invalidade das patentes, o sistema montado para prosseguir este fim é suscetível de ter como consequência, por vezes, uma ablação total do direito de defesa ou, noutras vezes, uma significativa compressão. Inexiste a demonstração cabal de que a possibilidade de o tribunal arbitral se pronunciar sobre a validade da patente, com meros efeitos inter partes, produza danos irreversíveis ou gravosos à proteção da patente, equivalentes ao sacrifício imposto ao direito de defesa do requerente de AIM. Efetivamente, afastar esta possibilidade pode ter como consequência, ainda que apenas por vezes, impedir um agente económico de exercer a sua liberdade de iniciativa com base numa patente nula ou inválida – o que dificilmente encontra justificação. A proteção da patente, valor central no nosso ordenamento, não justifica a restrição do direito de defesa a este nível, podendo ser alcançada por outras vias.

Assim, a norma objeto do presente julgamento revela-se excessiva porquanto prejudica de modo desproporcionado o direito à defesa do requerente de AIM. Termos em que deve ser julgada inconstitucional por violação do princípio da proibição de indefesa (artigo 20.º da Constituição em conjugação com o seu 18.º, n.º 2).

 

 

III. Decisão

 

Termos em que se decide:

 

a)Julgar inconstitucional a norma interpretativamente extraível do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro e artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, ao estabelecer que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de patente, com meros efeitos inter partes;

b)Em consequência, conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida que deverá ser reformulada em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.

 

Sem custas.

 

Lisboa, 24 de maio de 2017 - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Pedro Caupers - Claudio Monteiro - José Teles Pereira - Manuel da Costa Andrade